Le moins dangereux des pouvoirs ?

Bien qu’une majorité d’Américains ait soutenu Hillary Clinton et les candidats démocrates au Sénat et à la Chambre des représentants lors des élections de 2016, le fonctionnement antidémocratique du collège électoral, couplé au redécoupage stratégique des circonscriptions par les Républicains (ce qu’on appelle le gerrymandering) a privé cette majorité populaire de sa capacité à élire le Président ou à contrôler le Congrès, et partant, de s’opposer aux dangereuses politiques de Trump directement, par la voie législative. Dans le Fédéraliste, Alexander Hamilton avait écrit que le pouvoir judiciaire, n’ayant ni le pouvoir de la bourse, ni celui du glaive, était la « branche la moins dangereuse » du gouvernement. Mais les Américains en résistance contre Donald Trump ne désespèrent pas de faire mentir Hamilton. Dans le climat politique actuel, où le Congrès, la Maison-Blanche et la plupart des législatures des États de l’Union ainsi que des postes de gouverneurs sont aux mains du Parti républicain, un parti qui a pris un tournant nationaliste et nativiste, voire raciste, les tribunaux représentent l’un des seuls terrains sur lesquels se défendre.

Dans le système politique américain, les tribunaux exercent un pouvoir de judicial review, c’est-à-dire qu’ils décident si les actions des pouvoirs exécutif ou législatif sont en violation du droit préexistant ou de la Constitution. Bien que cette autorité ne soit nulle part mentionnée dans la Constitution, en 1803, dans l’affaire Marbury v. Madison, le président de la Cour suprême John Marshall avait jugé que « [c]’est par excellence le domaine et le devoir du pouvoir judiciaire de dire ce qu’est le droit ». Depuis lors, il est largement admis que c’est aux juges que revient le pouvoir d’interpréter la Constitution en dernier ressort, excepté quelques rares cas de destitution, d’amendements constitutionnels ou lorsque le Congrès réagit à une décision judiciaire par l’adoption d’une nouvelle loi.

Dans les deux derniers siècles, le pouvoir judiciaire a eu le dernier mot sur des sujets aussi importants que l’esclavage, la liberté d’expression, le droit de vote ou les droits des femmes en matière de procréation. Déjà, en 1835, Tocqueville observait dans De la démocratie en Amérique : « Il n’y a pour ainsi dire pas d’événement politique dans lequel [l’étranger] n’entende invoquer l’autorité du juge2. » Ses observations, déjà vraies au xixe siècle, ont plus de force encore aujourd’hui dans un contexte de blocage partisan du Congrès, qui laisse nombre de ces « événements politiques » à la résolution des juges faute d’un autre forum.

En sa qualité d’arbitre de l’interprétation juridique, la Cour suprême exerce un pouvoir immense, et certaines de ses décisions récentes ont été à l’origine d’intenses controverses. Dans les quarante dernières années, une majorité conservatrice au sein de notre plus haute Cour a déplacé le curseur juridique vers la droite. Le débat continue par exemple à faire rage au sujet de l’arrêt Citizens United v. Federal Election Commission, qui reconnaît aux entreprises un droit d’expression les autorisant à promouvoir un candidat lors d’une élection politique. Dans l’affaire Shelby County v. Holder, la Cour suprême a déclaré anticonstitutionnelle la disposition la plus importante du Voting Rights Act, une loi promulguée en 1965 pour protéger le droit de vote des minorités. La Cour a jugé que ces protections n’étaient plus nécessaires, car, selon les termes de l’opinion majoritaire, nous serions sortis de l’ère des préjugés raciaux. Les autorités judiciaires, et en particulier la Cour suprême, ne sont donc pas nécessairement un terrain favorable pour la gauche.

Néanmoins, malgré cet historique récent en dents de scie, le pouvoir judiciaire fédéral – la Cour suprême et les juridictions de premier degré et d’appel – est aujourd’hui la branche du gouvernement auprès de laquelle les Américains ont le plus de chance de trouver un interlocuteur désireux de protéger les droits de l’homme et les libertés publiques. Pour les opposants aux politiques du président Trump et des élus républicains, les prétoires sont d’ores et déjà devenus l’arène centrale du combat politique. Le contentieux joue un rôle à la fois stratégique et tactique. Sur le plan stratégique, les victoires judiciaires invalident des lois pernicieuses et anticonstitutionnelles ; elles permettent aussi d’interroger la compétence et l’honnêteté du Président et de son gouvernement lorsque ceux-ci affichent un complet mépris pour la constitutionnalité, une information utile pour les électeurs qui cherchent à se déterminer pour de futures élections. Sur un plan tactique, le contentieux permet de freiner la mise en œuvre de politiques dommageables pour des populations vulnérables, qui visent à abolir les réglementations environnementales, ou à saper les règles bancaires et autres modes de régulation. Les victoires ou le temps gagné sur les politiques de Trump sont comme un cercle vertueux qui incite à poursuivre le combat.

L’interdiction de séjour des musulmans décrétée par Donald Trump, très tôt dans son mandat, illustre bien cette résistance devant les tribunaux. Au cours de la campagne présidentielle, le candidat Trump avait promis d’« interdire aux musulmans toute entrée sur le territoire américain le temps que les élus puissent comprendre ce qui se passe exactement ». Pour prouver qu’il pourrait plier Washington à sa volonté, le Président a signé un décret présidentiel dans les jours suivant son investiture interdisant l’entrée sur le territoire américain aux citoyens de sept pays à majorité musulmane. Le décret suspendait également les admissions de nouveaux réfugiés et bloquait complètement l’admission de réfugiés syriens. Le chaos a été immédiat : des personnes arrivaient dans les aéroports américains munis de visas en bonne et due forme, certaines ayant le statut de résident permanent depuis plusieurs années, pour se retrouver placées en détention ou même reconduites dans leur pays d’origine. Mais dès la publication du décret, celui-ci rencontra une opposition très vive. Dans tout le pays, des milliers de citoyens américains se sont rendus dans les aéroports pour exprimer leur soutien et fournir une aide juridique aux personnes frappées par la mesure d’interdiction. Des mouvements de protestation spontanés ont essaimé un peu partout et fait l’objet d’une large couverture par les médias, lesquels ont relayé les préjudices subis par les conjoints, employeurs et parrains de détenteurs de visa, en raison d’une politique jugée cruelle (ou totalement incompétente) de la Maison-Blanche. Presque immédiatement, des avocats représentant des individus qui avaient été interdits d’entrée sur le territoire et des États étrangers ont initié des recours. Près de 50 recours ont été formés mais le plus important d’entre eux, celui qui a permis de faire dérailler le plan du Président, a été l’initiative de plusieurs procureurs (attorneys general) d’États de l’Union. Les procureurs ont soutenu que le décret constituait une violation de l’interdiction constitutionnelle de discriminer sur le fondement de la religion, entre autres violations du droit fédéral, et qu’il causait de nombreux dommages à leurs États, allant de la séparation des familles au préjudice économique subi par les entreprises privées de main-d’œuvre étrangère ou le manque à gagner dans le secteur du tourisme.

Le 3 février, un juge de district fédéral de l’État de Washington a rendu une interdiction d’exécution provisoire (temporary restraining order) contre le décret présidentiel, qui a été confirmée par la suite par une Cour d’appel. L’ordonnance enjoignait l’administration Trump de stopper l’exécution du décret immédiatement, et de considérer comme valides les visas octroyés préalablement à l’entrée en vigueur du décret. L’administration s’est remise à l’écriture et un nouveau décret présidentiel a été pris le 6 mars 2017. Ce dernier n’incluait plus l’Irak dans la liste des pays visés, notamment en raison des réactions de colère au sein des forces armées, scandalisées qu’on puisse interdire l’entrée à des ressortissants irakiens qui avaient travaillé avec les troupes américaines, en tant que traducteurs par exemple. Le décret persistait cependant à vouloir exclure les citoyens de six pays à majorité musulmane, à l’exception des personnes détenant déjà des visas. Repensé pour éviter les mouvements de protestation qui avaient attiré une attention peu flatteuse sur le manque de compétence de l’administration, la nouvelle interdiction a quand même fait l’objet de nouveaux recours. Les procureurs des États et d’autres demandeurs soutiennent encore que l’interdiction est discriminatoire, en violation du droit fédéral et de la Constitution, et qu’elle leur cause un préjudice économique. Certains tribunaux ont déjà frappé d’illégalité le nouveau décret au regard de certains cas concrets et d’autres affaires de portée plus générale suivent leur cours.

Quelle que soit l’issue de ce nouveau cycle de contentieux, on peut déjà souligner l’effet de ces actions, qui ont permis de ralentir la mise en œuvre du décret présidentiel, mais aussi d’obliger l’administration Trump à tempérer sa politique – qui reste néanmoins abusive. Ces recours ont également contribué à forger une coalition entre procureurs et associations progressistes qui sera précieuse à l’avenir. Mais surtout, le succès des actions en justice et l’exposition du caractère profondément imprudent des prises de décisions de l’administration Trump ont stimulé la résistance. Après la Marche des femmes et les manifestations dans les aéroports, les tribunaux sont devenus le terrain principal de la contestation ; les événements ont pris une tournure tout à fait extraordinaire quand la Cour d’appel du neuvième circuit a décidé de diffuser en direct les débats sur l’interdiction d’exécution provisoire du décret présidentiel, qui ont été suivis par des dizaines de milliers de personnes. Lorsque la Cour d’appel a confirmé l’injonction restrictive du tribunal de première instance, sa décision a été applaudie dans tout le pays. Les procureurs, tout au moins les vingt et un Démocrates parmi eux, continueront à mettre des bâtons dans les roues de l’administration Trump – s’inspirant en cela des techniques des procureurs républicains qui ont utilisé l’arme judiciaire sans relâche contre le président Obama, intentant des recours innombrables contre l’Affordable Care Act, certains décrets du ministère du Travail (Labor Department) concernant l’augmentation du salaire minimum ou encore la réglementation environnementale. Souhaitons le même succès aux efforts démocrates !

Pour le front de la résistance, l’une des plus importantes batailles qui s’annonce consiste à s’assurer que notre gouvernement ne deviendra pas une vulgaire succursale de Trump Inc. Il faudra faire la lumière sur les conflits d’intérêts, les transactions intéressées et la corruption caractérisée qui règne au sein de l’administration Trump, toutes choses qui relèvent bien de la stratégie et des aspects tactiques du contentieux. L’objectif des individus et des groupes qui s’organisent pour mener ces actions est bien sûr de faire échouer Trump, en révélant ses pratiques douteuses. Plusieurs d’entre eux ont dit vouloir préparer le terrain pour une procédure de destitution devant le Congrès, en exposant l’extrême corruption de Trump et de ses sbires. Le refus du président Trump d’établir un blind trust (une fiducie) pour prévenir tout soupçon d’enrichissement personnel est sans précédent, et choquant pour de nombreux Américains. L’un des premiers recours juridiques engagés contre Trump mettait en cause son refus de se départir de ses nombreux actifs, au motif que les relations commerciales entretenues par ses nombreuses sociétés avec des intérêts étrangers violeraient la clause d’émoluments de la Constitution américaine. Cette clause, dont la plupart des Américains, y compris des experts de droit constitutionnel, n’ont jamais entendu parler, interdit les titres de noblesse et prévoit qu’« aucune personne qui tiendra [du peuple américain] une charge rémunérée ou de confiance ne pourra, sans le consentement du Congrès, accepter des présents, émoluments, charges ou titres quelconques, d’un roi, d’un prince ou d’un État étranger ».

L’un des juristes à l’initiative de l’action en justice, le professeur de droit et ancien conseiller éthique de la Maison-Blanche sous la présidence de George W. Bush, Richard Painter, a expliqué pourquoi la clause d’émoluments a été inscrite dans la Constitution par les Pères fondateurs : « Nous n’allions quand même pas mener une révolution et adopter une constitution, pour voir illico des membres du Congrès ou le Président recevoir des prébendes de la couronne d’Angleterre ou des Français. Pas question que ce type de corruption étrangère revienne dans notre pays par la porte de derrière. » Comme l’écrivait Alexander Hamilton dans le chapitre 22 du Fédéraliste : « Un des inconvénients des Républiques, à côté de leurs nombreux avantages, c’est d’ouvrir un trop facile accès à la corruption étrangère. » Ce passage de la Constitution est resté largement anecdotique jusqu’ici, mais il faut saluer la prescience de Hamilton et de ses collègues. Painter et ses alliés, parmi lesquels on retrouve les professeurs de droit constitutionnel Erwin Chemerinsky et Larry Tribe, des facultés de droit d’Irvine et de Harvard, ont tenté de convaincre le procureur fédéral de New York d’exercer aussi un recours fondé sur la clause d’émoluments, soutenant que le groupe Trump s’enrichit en vendant des faveurs au plus offrant à des gouvernements étrangers. Dans une lettre au procureur fédéral sortant Preet Bharara (récemment limogé par le président Trump), Painter et ses collègues ont soutenu qu’il « ne fait aucun doute » que les agissements du président Trump constituent une violation de la clause en raison des multiples relations d’affaires entre son groupe et des gouvernements étrangers. La Trump Tower, dont le Président est en partie propriétaire, héberge des locataires comme l’Industrial Bank of China, une entreprise d’État chinoise, et l’autorité de promotion du tourisme d’Abou Dabi. Dans leur lettre, ils mentionnent notamment que les sociétés contrôlées par Trump ont cherché à construire de nombreux hôtels en Chine, pour lesquels elles vont devoir obtenir une autorisation du gouvernement chinois.

En règle générale, des enquêtes sur des actions a priori illégales ou anticonstitutionnelles du Président devraient être diligentées par le Congrès, dans le cadre de ses fonctions de contrôle. De telles questions – comme celle de savoir si des membres de la famille du Président s’enrichissent personnellement ou si d’autres membres de l’administration sont engagés dans des comportements interdits par l’éthique – sont le lot quotidien du contrôle parlementaire. Le président Clinton, qui a dû cohabiter pendant la majeure partie de son mandat avec un Congrès dominé par le Parti républicain, a fait face à de nombreuses mesures d’enquêtes diligentées par des commissions parlementaires sur des questions de financement de campagne, des transactions d’affaires inappropriées et, bien sûr, sa relation avec Monica Lewinsky, laquelle entraîna une procédure de destitution dont l’acte d’accusation fut mené à son terme devant la Chambre des représentants. Mais si les deux chambres du Congrès se défaussent de ce devoir de contrôle, les opposants à l’administration Trump et les défenseurs de l’État de droit n’ont plus que les juges et le tribunal de l’opinion publique vers lesquels se tourner. Pour beaucoup, le jeu en vaut la chandelle. Les recours juridiques pourraient ne pas aboutir, comme le notait récemment un éditorial du New York Times, mais « ils permettent de maintenir une pression sur Trump pour qu’il se départisse de ses avoirs litigieux. Ces contentieux pourraient le contraindre à fournir davantage d’informations sur ses affaires, et à produire ses déclarations d’impôts. Ces campagnes pourront aussi pousser les membres du Congrès à prendre au sérieux leur mission de contrôle d’un Président pétri de conflits d’intérêts3  ». Que les recours aboutissent ou non, le flot incessant de plaintes et de lettres dénonçant les conflits d’intérêts et la corruption oblige les avocats de l’administration à réagir et il permet de concentrer le débat public sur la malhonnêteté du leadership actuel et de préparer le terrain pour une réaction politique. Avec les élections législatives de 2018, cette réaction pourrait venir plus tôt que prévu, encore que pour nombre de personnes, il n’est jamais trop tôt. Et si les progressistes parvenaient à prouver des faits de corruption impliquant Trump devant un tribunal, les élus républicains du Congrès se retrouveraient dans la position délicate de devoir expliquer pourquoi ils ont failli à le destituer et à le condamner.

Pour ceux qui craignent l’impact des politiques de Trump sur des communautés vulnérables, les tribunaux jouent aussi un rôle essentiel. Pour les exclus de la représentation politique – les pauvres, les enfants, les incarcérés – le pouvoir judiciaire constitue même le dernier rempart. Dans l’affaire United States v. Carolene Products, le juge Stone a décrit ce rôle crucial de protection dans une note de bas de page devenue célèbre : la Constitution donne aux juges un devoir spécial de protéger « les minorités clairement identifiables et isolées » parce qu’elles n’ont pas accès au pouvoir politique, ainsi le préjudice qui leur est causé « peut inviter à une investigation judiciaire plus fouillée ». La gauche est très préoccupée par cette question de « pouvoir politique », et par la stratégie de la droite qui consiste à tirer avantage du découpage des circonscriptions électorales et d’une domination des institutions politiques découplée du vote populaire pour renforcer son contrôle du gouvernement sur le long terme. Les alliés de Trump au sein du Parti républicain soutiennent de nouvelles lois dans les États et au Congrès qui rendraient plus difficile l’exercice du droit de vote pour des catégories d’électeurs traditionnellement démocrates – les pauvres, les minorités et les jeunes.

Cette stratégie est à l’œuvre depuis plusieurs décennies déjà, et les législateurs sont devenus très habiles dans la manipulation du langage afin de donner un air de neutralité à des lois dont l’objectif est de priver de nombreuses personnes de leur droit de vote en prétextant d’une impérieuse nécessité de lutter contre une « fraude électorale » qui n’existe pas. Ainsi, les législatures ont cherché à imposer des cartes d’électeurs avec photographie, alors que rien n’atteste qu’il y ait de la fraude électorale ; les heures d’ouverture des bureaux de vote sont réduites, ce qui pénalise les travailleurs aux bas revenus qui ont moins de flexibilité dans leurs heures de travail pour se rendre au bureau de vote ; des sanctions pénales sont prévues à l’encontre de personnes qui aident les électeurs à s’inscrire sur les listes électorales, et ainsi de suite. De même, les Républicains soutiennent des mesures ayant pour but de neutraliser les syndicats, qui non seulement donnent aux travailleurs un pouvoir de négociation collective mais constituent également un important gisement de financement pour le Parti démocrate. Pour contrer ces attaques, les défenseurs du droit de vote, des droits de procréation, des protections des travailleurs et de l’environnement n’ont plus d’autre choix que le contentieux, et ils comptent bien s’en saisir. De la même façon que le décret présidentiel interdisant l’entrée du territoire aux musulmans a suscité une levée de boucliers dans les tribunaux, les juristes préparent des actions en justice dans tous ces domaines.

Les États-Unis, tout comme les banques après la Grande Récession, subissent un stress test – notre Constitution peut-elle endurer le choc Donald Trump ? La vision des Pères fondateurs, fondée sur la suprématie du droit (rule of law) et la séparation des pouvoirs, peut-elle survivre à la démagogie et au nativisme des chefs actuels du Parti républicain ? En réalité, c’est l’ensemble du monde occidental qui est sous pression. Si les pays de l’Otan continuent de s’enfoncer dans le nationalisme, qu’adviendra-t-il du projet démocratique et des valeurs partagées qui ont constitué le socle de l’alliance entre les États-Unis et l’Europe de l’Ouest depuis la Seconde Guerre mondiale ? La menace représentée par Trump et par un Parti républicain d’extrême droite doit être une préoccupation commune. Nous avons tous un rôle à jouer pour ramener à la raison le gouvernement de la seule superpuissance mondiale. Ici aux États-Unis, les progressistes se tournent vers les juges, dans ce qui n’est que la première étape d’une vaste offensive politique, juridique et culturelle pour reprendre notre pays à ces nouveaux barbares.