L’agenda judiciaire du 44e président des Etats-Unis

Juriste féru de droit constitutionnel et de philosophie politique – toutes choses qu’il a enseignées à Harvard –, le 44e président des États-Unis, Barack Obama, est particulièrement avisé du pouvoir politique du droit et de la justice dans la société américaine. Au point d’avoir consacré à la question judiciaire et à la Cour suprême un chapitre de sa profession de foi politique2.

Le nouveau président et son équipe vont devoir faire face à un agenda judiciaire pour le moins délicat. À court terme, il faudra au nouveau chef de l’État américain restaurer le crédit et l’efficacité du ministère de la Justice. À plus long terme, et à la faveur de nominations de nouveaux juges, le président ne résistera vraisemblablement pas à la tentation de favoriser une réorientation « progressiste » de la Cour suprême sur ces cas – limités, somme toute – autour desquels s’organisent aux États-Unis les controverses herméneutiques sur la Constitution.

L’administration Bush laisse derrière elle un ministère de la Justice ayant perdu une part du prestige et de l’autorité que l’opinion américaine prête traditionnellement au ministère de la Justice. Cette crise de confiance a atteint son apogée avec la démission en septembre 2007 du ministre de la Justice Alberto R. Gonzales et la nomination d’un nouveau, Michael B. Mukasey. Deux points ont cristallisé les récriminations à l’égard du ministère de la Justice. Il s’agit, en premier lieu, du renvoi en 2007 par Alberto Gonzales de nombreux procureurs fédéraux, à fin supposée de rétorsion contre des choix de politique pénale – jugés contraires à la politique du gouvernement – de ces procureurs.

Chargés de représenter le gouvernement fédéral dans les litiges portés devant les cours de district et les cours d’appel fédérales, les procureurs fédéraux sont en effet sous l’autorité du ministre depuis la création du ministère de la Justice en 1870. En réalité, il y a quelque chose d’au moins paradoxal dans le statut des procureurs fédéraux aux États-Unis. D’un côté, la relevance organique des procureurs fédéraux du ministère de la Justice suggère leur subordination au pouvoir exécutif, au point d’ailleurs que l’usage veut qu’au lendemain de l’élection d’un nouveau président des États-Unis, tous les procureurs fédéraux – quelles que soient leurs affiliations partisanes – présentent leur démission, le nouvel élu ayant ainsi la faculté de les reconduire ou de les remplacer. Cet usage vient précisément d’être contrarié par Mary Beth Buchanan, le procureur fédéral nommé par G. W. Bush à Pittsburgh en septembre 2001, qui dit en même temps sa « disponibilité » pour la nouvelle administration. De l’autre côté, cette relevance organique, qui est la conséquence de la compétence formelle du président de les nommer et de les révoquer, est théoriquement compensée par une indépendance fonctionnelle des procureurs fédéraux. Cette indépendance fonctionnelle a cependant pu être mise en cause puisque, afin d’obtenir le consentement du Sénat, les présidents n’ont pas toujours été indifférents aux orientations politiques ou doctrinales des procureurs qu’ils nomment. Il reste que le dynamisme entrepreneurial des procureurs fédéraux continuera de se prêter soit à des critiques sur le caractère partisan de leurs stratégies d’enquête et de poursuite, soit à des critiques d’une « hyperpuissance » qui les a fait assimiler à des « procureurs impériaux ».

Le deuxième point de controverse porte sur le travail substantiel du ministère, qu’il s’agisse de la Direction des droits civils – pour avoir délaissé sa mission de protection des minorités et de lutte contre les discriminations – ou de la Direction du conseil juridique et de ses argumentaires liberticides. Ce service du ministère de la Justice est apparu, sous la direction du ministre Alberto Gonzalez, comme étant moins déterminé par une préoccupation de légalisme que par la volonté de réaliser les choix parmi les plus controversés de l’administration Bush dans sa politique de lutte contre le terrorisme : la justification légale de la torture dite du waterboarding lors des interrogatoires dans les affaires de terrorisme ou la surveillance, sans autorisation judiciaire préalable, des communications de toute personne résidant aux États-Unis. Le président élu s’est engagé à ramener la Direction du conseil juridique à une vocation libérale consistant à conseiller la Maison-Blanche sur les contraintes de légalité, des conseils qui fassent échapper les décisions du gouvernement fédéral à la censure des juges comme ce fut le cas avec différentes décisions de la Cour suprême déjugeant certaines initiatives de l’administration Bush, comme dans Medellin contre Texas (25 mars 2008) où la Cour a décidé que le président ne pouvait ordonner à un État de rouvrir un procès afin de respecter une décision de la Cour internationale de justice ou dans Boumediene contre Bush (12 juin 2008) dans laquelle la Cour a déclaré que les prisonniers de Guantanámo bénéficient du droit (fondé sur la Constitution américaine) de contester leur détention devant les juridictions américaines.

Outre donc une nouvelle doctrine légale en matière de torture et en matière d’immixtion des services de police et de renseignement dans les correspondances émises par voie de télécommunications, la Direction du conseil juridique devrait également en élaborer une autre à propos de Guantánamo, avec d’une part une reconnaissance pleine et entière aux prisonniers concernés des garanties offertes par la Constitution des États-Unis – en particulier le droit à un procès équitable (clause du due process of law) – et, d’autre part, un dessaisissement des tribunaux militaires de la baie de Cuba au profit de juridictions pénales fédérales ordinaires. Au-delà du principe d’un aggionamento sur Guantánamo constamment affirmé par le candidat Obama, on dispose des linéaments d’une probable fermeture de ce centre de détention puisque Ken Gude, chercheur au Center for American Progress, a conçu un plan de fermeture de la prison de Guantánamo à la demande de celui qui n’était encore que le candidat démocrate à l’élection présidentielle. Ce plan prévoit ainsi un classement – effectué par un comité dont la direction sera assurée par le Conseil pour la Sécurité nationale – des détenus en trois catégories : 1) les détenus devant être libérés ; 2) les détenus inculpés d’activités criminelles terroristes, lesquels seraient traduits en jugement devant les juridictions fédérales pénales de droit commun pour les accusations de terrorisme, ou devant les juridictions militaires régulières pour les accusations d’actes visant l’armée américaine ; 3) les « ennemis combattants illégaux », qui ne pourront être ni jugés ni libérés. On voit ainsi que la suppression de la catégorie juridique des « ennemis combattants illégaux » n’est pas envisagée par le « plan Gude », mais seulement une définition plus restrictive de cette catégorie par la nouvelle administration, et la création d’une nouvelle prison en Afghanistan pour les accueillir. La mise en œuvre complète du plan Gude est supposée aller jusqu’en juillet 2010.

Cette feuille de route devrait être celle d’Eric Holder dont la désignation comme ministre de la Justice a été officialisée le 1er décembre. Outre sa familiarité avec le ministère de la Justice (il a été vice-ministre de la Justice sous Bill Clinton), Eric Holder est crédité d’une expertise en matière de lutte contre le terrorisme et contre la criminalité intérieure. À l’appui de cette nomination, Barack Obama a déclaré:

Reste malgré tout que les débuts de M. Holder devraient être perturbés par des controverses sur le rôle qu’il peut avoir joué dans la grâce de dernière minute accordée à Marc Rich, fugitif accusé de fraude fiscale, par Bill Clinton en 2001. Sur fond de corruption (le milliardaire avait fait des dons importants en faveur du parti démocrate et de la fondation Clinton), le président avait contourné la procédure traditionnelle consistant à requérir l’avis non contraignant du bureau des grâces en se contentant de l’avis « neutre, mais tendancieusement favorable » de Holder. Cette complaisance politique supposée d’Eric Holder envers le président Clinton est analysée comme étant précisément en contradiction avec la politique de neutralité politique du ministère de la Justice promue par Barack Obama.

L’opportunité de nominations de juges à la Cour suprême peut s’ouvrir au nouveau président avant la fin de son mandat. En effet, la Cour comprend actuellement quatre juges dont l’âge avancé laisse supposer qu’ils peuvent démissionner à brève échéance : le juge John P. Stevens est âgé de 88 ans ; la juge Ruth B. Ginsburg a 75 ans ; les juges Antonin Scalia et Anthony Kennedy ont 72 ans.

Le remplacement d’un ou plusieurs juges de la Cour suprême permettrait au nouveau président de contenir, voire d’inverser la tendance « conservatrice » qui caractérise la Cour depuis plusieurs années. Bien que les votes des membres de la Cour ne soient pas réductibles à la couleur politique du président qui les a nommés, sept des neuf juges actuels ont été nommés par des présidents républicains3 et ils sont supposés former une solide majorité conservatrice à la Cour suprême. En tant que sénateur, Barack Obama s’était opposé en 2005 à la nomination de John G. Roberts Jr à la présidence de la Cour suprême et, depuis, il a pu marquer son désaccord avec certaines décisions rendues depuis par la Cour Roberts, notamment sur des questions intéressant la religion, la régulation sociale ou l’environnement. Il y a donc un intérêt pour M. Obama à voir la Cour suprême aller dans le sens d’une jurisprudence plus « libérale », plus « progressiste » en somme dans le langage américain. Une seule nomination pourrait y suffire, puisque nombre de décisions rendues par la Cour suprême sur des questions aussi sensibles que l’avortement ou l’égale protection des lois ont été prises à une majorité de cinq voix contre quatre (Boumediene contre Bush, précitée ; Kennedy contre Louisiana du 25 juin 2008, invalidant la peine de mort pour les violeurs d’enfants), la voix de bascule ayant souvent été celle du juge Anthony M. Kennedy4.

À bien y regarder cependant, les choses sont moins simples. Le fait que le juge que l’on dit le plus enclin à quitter la Cour, le juge Stevens, soit un « progressiste modéré », ne fait pas de son remplacement un enjeu déterminant dans la perspective d’un renversement de majorité politique à la Cour. D’autre part, les nominations à la Cour suprême sont l’objet d’une discussion sans concession à l’occasion des auditions des candidats pressentis au Sénat, ce qui limite la possibilité de voir nommer des progressistes non centristes. Il faut en effet voir que la Constitution des États-Unis confère au Sénat le pouvoir de confirmer les nominations à la Cour suprême, ce à la majorité simple des membres du Sénat ; toutefois, ce n’est que par une majorité de soixante voix sur les cent sénateurs que peut être votée la clôture des auditions du candidat pressenti. Cette dernière règle procédurale donne ainsi un pouvoir de blocage à la minorité du Sénat qui peut exprimer son refus d’une nomination par une prolongation sans fin des auditions, tout au moins jusqu’au retrait de la candidature en question. On comprend mieux pourquoi, entre autres raisons, les démocrates espéraient obtenir soixante sièges au Sénat à la faveur du renouvellement partiel du Sénat ayant eu lieu le 4 novembre 2008. Faute de cette majorité, le président Obama pourrait donc devoir ne proposer que des candidats dont le « progressisme » sera pour le moins « modéré ». Dans cette mesure, deux des plus célèbres professeurs de droit et jurisconsultes aux États-Unis dont le candidat Barack Obama a revendiqué le compagnonnage politique et intellectuel – Cass R. Sunstein et Laurence Tribe – semblent devoir être sacrifiés sur l’autel du réalisme politique, en raison de leur libéralisme poussé et de leur trop grande implication dans la contestation devant le Congrès et les juridictions fédérales de certaines décisions du président Bush. Au jeu des spéculations et en fait d’universitaires dont l’hypothèse d’une arrivée à la Cour suprême est la plus communément envisagée, il n’y a guère qu’Elena Kagan, démocrate centriste, doyenne de la Harvard Law School disposant d’une expérience de jurisconsulte éprouvée sous l’administration Clinton et connaissant la Cour « de l’intérieur » pour avoir été collaboratrice du juge Thurgood Marshall (le premier juge noir de la Cour suprême).

Les nominations de nouveaux membres des juridictions fédérales de rang inférieur – les quatre-vingt-quatorze cours de district fédérales statuant en première instance sur des litiges intéressant le droit fédéral et les treize cours d’appel fédérales – ne seront pas moins regardées avec intérêt, d’autant plus que ces nominations par le président des États-Unis se font suivant les mêmes règles que pour les juges et pour le président de la Cour suprême. Or les cours d’appel fédérales sont réputées être actuellement composées majoritairement de juges « conservateurs » ou simplement républicains, et de nombreuses vacances de sièges de juges sont attendues dans les débuts mêmes de l’administration de B. Obama dans huit cours d’appel fédérales (cours d’appel des 1er, 2e, 3e, 4e, 7e, 9e, 11e circuits et cour du circuit de Washington DC). Les nominations consécutives à ces vacances devraient porter le balancier de ces juridictions « à gauche5 ». Ces nominations seront regardées avec une attention particulière s’agissant de la Cour d’appel fédérale du 4e circuit où ce ne sont pas moins de quatre sièges qui seront à pourvoir (sur un effectif de quinze juges, dont huit nommés par des présidents républicains). Or cette Cour est centrale dans la mesure où elle statue sur une part principale des affaires intéressant la sécurité nationale et les fameux « ennemis combattants », ainsi que les affaires intéressant le Pentagone et les agences fédérales.

Les futures nominations judiciaires pourraient également changer la donne en ce qui concerne le balancier « originaliste » des juridictions fédérales et de la Cour suprême défendu par des juges conservateurs. Promue dans les années 1980 par le ministre de la Justice Edwin Meese III, cette herméneutique constitutionnelle exalte l’interprétation des dispositions de la Constitution fédérale à la lumière de l’intention « originelle » (réelle ou supposée) des Pères fondateurs ; à l’exclusion de toute autre méthode et sans considération ni pour les conséquences humaines ou sociales qui peuvent en découler ni pour les sensibilités politiques et sociales nouvelles. Le plus ardent défenseur de l’« originalisme » dans l’actuelle Cour suprême est le juge Antonin Scalia6, dont les vues ont été consolidées au sein de la Cour avec les nominations des juges Samuel Alito et John Roberts. Ainsi, dans District of Columbia contre Heller (26 juin 2008), la Cour suprême a pu décider par 5 voix contre 4 que le 2e amendement garantit le droit de tout individu à posséder une arme et à l’utiliser dans un but légal comme les cas de légitime défense. Or la majorité de la Cour s’est paradoxalement référée à l’intention supposée des Pères fondateurs de la Constitution tout en faisant valoir que la mise en évidence de cette intention était une question d’opinion et non d’historiographie universitaire (si l’on ose un pléonasme7). L’originalisme n’a certes pas les faveurs du nouveau président. Dans l’Audace d’espérer, Barack Obama soutient ainsi que la Constitution « n’est pas un texte statique mais un texte vivant, et il faut le lire dans le contexte d’un monde sans cesse changeant ». Dans cette mesure, on imagine mal que le nouveau président ne donne pas sa préférence à de nouveaux juges à la Cour suprême qui, à tout le moins, acceptent doctrinalement un dynamisme interprétatif de la Cour, quel que soit le courant anti-originaliste dont ils se réclament (« interprétivisme », indéterminisme, etc.).