Peut-on construire des minarets en Suisse ? Les errements de la démocratie directe face à une question déplacée

Le 29 novembre 2009, les citoyens suisses ont adopté à une confortable majorité une initiative populaire visant à modifier la Constitution fédérale par l’adjonction d’un alinéa stipulant que « la construction de minarets est interdite ». Le résultat de la procédure démocratique est clair et sans équivoque. Pourtant, les spécialistes du droit constitutionnel s’accordent pour considérer que l’ordre juridique en vigueur n’exclut pas qu’une communauté musulmane qui manifesterait sa volonté de rehausser sa mosquée d’un minaret se voie accorder un permis de construire. Comment se fait-il qu’une décision démocratique demeure lettre morte ? À quels obstacles la souveraineté populaire achoppe-t-elle ? Qu’advient-il des droits de participation politique dont est institutionnellement doté le peuple suisse ? Avant de comprendre ce qui s’est passé, il convient de revenir à l’origine de cette initiative et de retracer la procédure de son adoption.

Les institutions politiques suisses sont réputées pour l’étendue des droits de participation politique qu’elles accordent aux citoyens. Elles les autorisent à prendre part à l’activité législative par la voie de référendums et d’initiatives populaires1 à toutes les échelles politiques : communale, cantonale et fédérale. L’exercice régulier de ces prérogatives incarne l’idée d’un « peuple souverain », habilité à décider pour lui-même ce que bon lui semble. C’est à la faveur de ce système politique qu’un attelage composé de politiciens nationalistes et de protestants fondamentalistes a, au cours de la dernière décennie, élaboré une série de mesures visant à affirmer le caractère chrétien de la nation suisse2. L’une de leurs entreprises les plus remarquées a été celle visant à interdire la construction de minarets sur le territoire national.

Ce projet trouve son origine au sein de l’Union démocratique fédérale (Udf), un petit parti composé de chrétiens évangéliques, qui affirme l’enracinement des principes de son action politique « dans la Bible, parole de Dieu3 ». En 2002, un an tout juste après les attentats du 11 Septembre, le conseiller national Christian Waber a adressé une interpellation officielle au Conseil fédéral4 sous le titre : « L’islam. En dehors de notre Constitution ? »

Waber y déploie la conception chrétienne des institutions fédérales préconisée par son parti. Dans sa perspective, l’invocation « Au nom du Dieu tout-puissant », qui sert de préambule à la Constitution fédérale, implique que la Suisse se reconnaît dans la Bible et ses valeurs, en tant que « meilleur fondement pour une vie en société ». Plus largement, il l’envisage comme l’expression « de notre culture occidentale chrétienne qui détermine nos lois et nos mœurs » et dont les principes devraient être « également valables pour les musulmans qui vivent dans notre pays et dans notre société ». Or Waber affirme que « de par son idéologie, l’islam n’est pas pacifique et ne s’adapte pas aux habitudes des autres ». En conséquence, il interroge le Conseil fédéral sur l’opportunité de naturaliser des musulmans, adeptes d’une religion qui leur interdit de « respecter notre Constitution et nos lois ».

À l’époque, les minarets n’étaient pas envisagés comme un enjeu public. Les quelque 300 000 personnes de confession musulmane recensées en Suisse disposaient de salles de prière, généralement situées dans des centres culturels islamiques, qui n’avaient pas l’apparence extérieure de lieux de culte5. Seuls trois édifices s’apparentaient « à des mosquées au sens architectural du terme (c’est-à-dire qu’elles ont un minaret). Il s’agit de la mosquée Mahmud de Zurich de la communauté Ahmadiyya (inaugurée en 1963), de la mosquée du Petit-Saconnex à Genève (1978) – toutes deux dotées de la traditionnelle coupole et d’un minaret –, de la mosquée de la communauté islamique albanaise à Winterthour (2004)6 ».

La question de la construction des minarets est devenue un objet de discorde au milieu de la première décennie des années 2000. Des communautés musulmanes locales ont déposé des demandes d’autorisation de construire des édifices dotés de minarets dans quatre communes, situées dans trois cantons différents : à Wohlen (Argovie), Nidau (Berne), Langenthal (Berne) et Wangen (Soleure). Ces projets ont soulevé l’opposition des riverains et ont été soit abandonnés, soit rejetés par les autorités communales.

À Wangen, une association culturelle turque avait demandé l’autorisation de construire un minaret de six mètres. Quelques jours seulement après le dépôt de cette requête, le vice-président de l’Union démocratique du centre (Udc7), Roland Kissling, résident dans la commune, avait recueilli les signatures de 381 citoyens (sur 4 700 habitants) opposés au minaret dénoncé comme signe d’une « expansion islamique ». En février, la commission communale des constructions a rejeté la demande de l’association culturelle turque, arguant du fait que l’édifice était situé en zone industrielle et qu’il enfreignait les normes cantonales en matière de toits et de hauteur8.

Les arguments élaborés à Wangen ont inspiré les jeunes Udc de Wil, dans le canton de Saint-Gall. En août 2006, ils ont annoncé qu’ils préparaient une motion visant à interdire les minarets. Par cette action, ils entendaient répondre au désir exprimé par l’imam d’ériger une mosquée dotée d’un minaret pour répondre aux besoins de la communauté musulmane albanaise de la commune9.

Dans le sillage de ces polémiques, Christian Waber et Roland Kissling ont pris part, dès septembre 2006, au comité d’Egerkingen, réunissant seize élus – quatorze de l’Udc et deux de l’Udf – préoccupés par l’« islamisation rampante de la Suisse ». Faisant fond sur la problématique élaborée lors des controverses locales10, ils ont envisagé de la généraliser par l’adjonction d’un alinéa interdisant la construction de minaret à l’article 72 de la Constitution fédérale11. Le 1er mai 2007, ils se sont constitués en comité d’initiative et ont lancé la collecte de signatures « Contre la construction de minarets ». Ils l’ont officiellement déposée le 8 juillet 2008. Suivant la procédure ordinaire de traitement des initiatives, la Chancellerie fédérale a établi qu’elle avait abouti, forte de 113 540 signatures valables, et elle l’a adressée au Conseil fédéral.

Le 27 août 2008, le gouvernement a transmis l’initiative aux présidents des deux chambres du Parlement fédéral12 chargées d’en débattre pour préparer son éventuelle mise en votation. Le message qu’il leur a adressé à cette occasion est caractérisé par la sévérité de ses critiques juridiques à l’encontre de ce projet13. Il relève que « comme le texte de l’initiative est formulé de manière à n’autoriser aucune exception, il n’est guère envisageable d’en donner une interprétation conforme au droit international. S’il devait entrer en vigueur, il entrerait en conflit avec les normes internationales relatives aux droits de l’homme ». Il souligne en outre que l’initiative

Cette appréciation juridique sans équivoque ne conduit cependant pas le gouvernement à recommander l’invalidation de l’initiative : il propose au Parlement « de soumettre l’initiative populaire “Contre la construction de minarets” sans contre-projet au vote du peuple et des cantons en leur recommandant de la rejeter ».

L’écart entre, d’une part, l’argumentation par laquelle le gouvernement instruit la critique juridique de l’initiative et, d’autre part, la conclusion politique qu’il en tire mérite de s’y arrêter. Son raisonnement repose sur le principe suivant : il revient à l’Assemblée fédérale de déclarer une initiative totalement ou partiellement nulle si elle contrevient aux « règles impératives du droit international (jus cogens) ». En l’occurrence, le Conseil fédéral adopte une conception restrictive de ce cadre juridique, qu’il ramène à « l’interdiction de l’usage de la force dans les relations entre États » et aux garanties élémentaires des droits de l’homme et du droit international humanitaire telles que « l’interdiction de la torture et des traitements inhumains, la protection contre l’infliction arbitraire de la mort, l’interdiction de l’esclavage, de la piraterie et du génocide ». Il relève alors, et c’est l’essentiel, que

Le Conseil fédéral constate donc que l’interdiction de construire des minarets serait anticonstitutionnelle et qu’elle contreviendrait aux normes du droit international, mais il estime que ces entorses ne devraient pas entraver l’exercice des droits populaires.

Le Conseil fédéral a donc assigné deux tâches aux parlementaires. Dans un premier temps, il leur revenait d’examiner l’initiative « Contre la construction de minarets » au regard des règles impératives du droit international. S’ils arrivaient à la conclusion qu’elle leur contrevenait, ils devaient la déclarer nulle. Sinon, ils devaient la soumettre au scrutin populaire et formuler une recommandation à l’attention des citoyens qui seraient appelés à trancher.

Les débats parlementaires – qui se sont tenus le 4 mars 2009 au Conseil national et le 5 juin 2009 au Conseil des États – ont suivi le sillage tracé par le gouvernement14. Pour introduire les discussions, les rapporteurs des commissions chargées de l’examen de l’initiative ont repris à leur compte le raisonnement du Conseil fédéral. Ils ont reconnu que l’initiative contrevenait à plusieurs droits de l’homme et à des principes constitutionnels, mais ils ont souligné qu’elle était conforme au droit international impératif. En conséquence, ils ont appelé les parlementaires à soumettre l’initiative au vote populaire, tout en recommandant de la rejeter. Devant chaque chambre, leur position a été nuancée par deux motions minoritaires.

Les premières émanaient des promoteurs de l’initiative qui ont réaffirmé leurs revendications politico-religieuses, pour appeler leurs collègues à la présenter en votation populaire en recommandant son adoption. La conseillère nationale saint-galloise Udc Jasmin Hutter-Hutter a interpellé ses collègues en soulignant que les minarets ne sont pas tant des constructions religieuses que les signes de « la revendication de pouvoir politique de l’islam en Suisse », derrière lesquels se cache le « groupe extrémiste des Loups gris, un groupe qui a déjà plus de 5 000 morts sur la conscience15 ». Pour sa part, le conseiller aux États Udc argovien Maximilian Reimann a posé une « question fondamentale » afin de soumettre la tolérance à un strict principe de réciprocité : « Des clochers d’églises peuvent-ils être construits dans le monde musulman ? » Au terme d’un rapide tour d’horizon du statut des minorités religieuses, c’est « en tant que chrétien » qu’il a conclu : « J’ai donc décidé de voter Oui à cette initiative interdisant la construction des minarets en signe personnel de protestation contre ce genre de discrimination des chrétiens au xxie siècle. »

Les secondes motions minoritaires appelaient les députés à invalider le texte de l’initiative. Leurs rapporteurs ont souligné qu’en l’absence de cour constitutionnelle, les députés devraient faire œuvre de vigilance critique à l’égard de la conformité juridique des textes qu’ils soumettent au scrutin populaire16. Selon eux, seul l’opportunisme politique pourrait conduire à valider une initiative tout en reconnaissant qu’elle est anticonstitutionnelle et qu’elle contrevient au droit international. Le conseiller aux États démocrate-chrétien Theo Maissen a estimé qu’un scrutin ne peut être conforme au « principe de bonne foi » qu’à condition de placer l’électeur face une « alternative authentique ». En conséquence, il a estimé qu’il est du devoir des parlementaires d’« invalider les initiatives dont [ils savent] par avance qu’elles sont inapplicables ». Devant le Conseil national, le socialiste zurichois Andreas Gross a invité ses collègues à imaginer ce qu’il pourrait advenir si, après l’adoption de l’initiative par les citoyens suisses, quelqu’un se voyait refuser le droit de construire un minaret.

Par ce petit exercice d’imagination, Andreas Gross a fait apparaître le revers des droits de participation politique quand ils sont mobilisés avec la conviction que le peuple devrait pouvoir exercer sur lui-même un pouvoir sans limite. C’est en prétendant démontrer la force de la démocratie directe, en affirmant qu’elle permet au peuple et aux cantons de décider ce que bon leur semble, que les « initiants » risquent de vider le droit d’initiative de sa substance.

Pour sa part, c’est en tant que membre de la communauté catholique que Theo Maissen a formulé le dilemme des parlementaires :

C’est en faisant fond sur l’arrière-plan de ce dilemme que l’Agence télégraphique suisse a synthétisé le résultat du vote parlementaire : « Pas question […] de sacrifier les droits populaires sur l’autel des droits de l’homme17. » Finalement, les débats n’ont pas infléchi le cours du processus initié par le gouvernement et les parlementaires se sont conformés à ses recommandations. Ils ont considéré que l’initiative était valable (par 128 voix contre 53 au Conseil national et par 24 voix contre 16 au Conseil des États) et ils ont recommandé son rejet (respectivement par 129 voix contre 50 et 5 abstentions, et par 36 voix contre 3).

La votation populaire a été fixée pour le 29 novembre 2009. Au cours de la campagne, l’Udc et l’Udf ont été les seuls partis de Suisse à recommander l’adoption de l’initiative et les sondages prévoyaient son rejet. Le soir même des résultats, les « initiants » eux-mêmes ne doutaient pas de leur défaite18. Les résultats ont donc été accueillis par une stupeur générale : l’initiative pour l’interdiction de la construction de minarets a été approuvée à une confortable majorité du peuple et des cantons19.

Désavoué, le Conseil fédéral a publié le soir même du résultat un communiqué qui se voulait apaisant20 :

D’un côté, le gouvernement affirme, comme de coutume, son attachement aux vertus de la démocratie directe. De l’autre, il minimise les conséquences de la décision en affirmant qu’elle ne concerne en rien la liberté de culte, laquelle demeure acquise aux musulmans comme aux pratiquants des autres religions.

À quoi bon revenir sur cette histoire qui, finalement, ne fait qu’illustrer le fonctionnement ordinaire des institutions démocratiques suisses ? Des citoyens ont exercé leurs droits constitutionnels en déposant une initiative. Les électeurs ont répondu à la question qui leur était posée. Et le gouvernement se plie à leur décision et infléchit son discours en conséquence. Tout dans cette histoire semble limpide. Pourtant, quoi que dise le texte constitutionnel issu de cette procédure démocratique, il n’est pas évident que la construction de minarets soit désormais interdite en Suisse. Les avis de droit rendus à ce sujet convergent même pour considérer que la législation en vigueur n’exclut pas la construction de minarets en Suisse.

Telle est notamment la conclusion du professeur de droit constitutionnel Vincent Martenet21. Selon lui, un refus opposé à la construction d’un minaret serait juridiquement contestable s’il était fondé sur la seule base du nouvel article 72 alinéa 3 de la Constitution fédérale. Les personnes lésées pourraient attaquer cette décision devant les juridictions internes et, ultimement, devant la Cour européenne des droits de l’homme. En vertu du principe de la primauté du droit international, si une autorité suisse, appelée à statuer sur une autorisation de construire, arrive à la conclusion que l’application du nouvel alinéa constitutionnel la « conduirait, dans le cas concret, à violer le droit international des droits de l’homme, elle devrait renoncer à l’appliquer. Il lui faudrait évidemment un certain courage. Aussi est-il possible qu’elle préfère dire qu’un doute subsiste en la matière, la question n’ayant pas été tranchée par la Cour européenne des droits de l’homme ». Saisie d’un tel dossier, celle-ci « examinerait l’interdiction à l’aune des art. 9 (liberté de pensée, de conscience et de religion) et 14 (interdiction des discriminations) Cedh. Les chances de succès sont élevées compte tenu du caractère absolu de l’interdiction et du fait qu’elle vise une religion déterminée ».

Si une telle procédure était menée à son terme, elle permettrait à des personnes lésées de faire valoir les protections qui leur sont garanties par la Constitution suisse et par les conventions internationales. Il ne s’agirait donc que de l’application ordinaire de l’État de droit. Il n’est cependant pas difficile d’imaginer les conséquences qu’entraînerait une telle décision. Des citoyens suisses, qui ont cru de bonne foi que l’exercice de leurs droits populaires leur donnait le pouvoir d’interdire la construction de minarets, pourraient se sentir floués. Et il y a tout lieu de penser que leur indignation serait encouragée par les instigateurs de l’initiative, qui auraient alors beau jeu de dénoncer le caractère antidémocratique des institutions internationales.

À vrai dire, un tel dénouement ne ferait que conforter les revendications souverainistes désormais portées par l’Udc avec son « Initiative pour l’autodétermination : le droit suisse au lieu de juges étrangers22 ». Comme son titre l’indique, ce texte a pour objectif d’affirmer la primauté de la Constitution suisse sur le droit international, sous réserve de ses règles impératives. L’initiative défend donc une conception de la démocratie directe en tant que stricte souveraineté populaire :

Cette formule est très efficacement synthétisée par la campagne d’affichage, faisant figurer trois personnages à l’allure déterminée, les bras croisés à côté du slogan : « Car ici, c’est nous qui décidons23. »

Cette rapide mise en perspective fait apparaître que l’initiative populaire « Contre la construction de minarets », par-delà son objet particulier, a contribué à un travail politique au long cours. Elle a mis en rivalité la démocratie directe incarnée par les droits populaires avec l’État de droit. Dès lors que cette alternative est posée, elle constitue un piège redoutable. S’y engager implique de la trancher et donc de choisir entre la primauté des droits populaires et celle des garanties de l’État de droit, ce qui revient à exclure qu’elles puissent aller de pair.

La mise en œuvre des droits populaires dans la perspective d’une acception strictement souverainiste de la démocratie directe ne se contente pas de mettre celle-ci en rivalité avec l’État de droit. Elle implique que quiconque prend parti pour l’État de droit en général, et pour la primauté du droit international en particulier, s’expose à apparaître comme un adversaire de la démocratie directe, du peuple détenteur des droits qu’elle garantit et donc de la Suisse.

Cette conséquence a été explicitement formulée devant le Conseil des États par le rapporteur de la motion minoritaire présentée par les promoteurs de l’initiative, Maximilian Reimann :

Cette brève séquence révèle que l’initiative « Contre la construction de minarets » engage une conception négative de la souveraineté en tant que prérogative à préserver et à défendre25. Dans une telle configuration, quiconque invoque le droit international en tant que limite au libre exercice des droits populaires s’expose à apparaître indissociablement comme « non démocratique » et « non suisse ». Dans cette configuration, qui appelle le peuple à défendre son absolue souveraineté contre les instances étrangères qui la menacent, ceux qui invoquent le droit international risquent d’être dénoncés comme des « traîtres à la patrie ».

Au cours du dernier quart de siècle, ce rapport belliqueux au monde s’est imposé en Suisse comme une manière habituelle de formuler les enjeux politiques d’ampleur nationale et elle revêt désormais la force d’une évidence. Au gré des polémiques, les institutions internationales et les normes juridiques qui leur sont associées ont progressivement été constituées comme autant de menaces face auxquelles les Suisses devraient s’unir pour se défendre26. Dans cette conception défensive, l’unité du peuple est adossée à un esprit de corps, qui s’avère antinomique avec l’exercice de l’esprit public fondateur d’une participation populaire qui soumet ses jugements à des épreuves d’universalisation27. Il en résulte une escalade du soupçon : la vigilance populaire est requise pour démasquer les traîtres et les hypocrites qui, sous les apparences de la citoyenneté, s’avèrent être les relais des menaces étrangères qui pèsent sur la Suisse. L’enjeu prend alors une tournure identitaire : être Suisse, c’est défendre inconditionnellement la légitimité d’une absolue souveraineté populaire. Réciproquement, préconiser l’invalidation de l’initiative, admettre que l’exercice des droits populaires puisse être limité par le droit international, c’est prendre le parti de l’étranger et faire œuvre de trahison. C’est donc s’exposer à apparaître indissociablement comme non suisse et non démocrate.

Cette configuration permet de comprendre ce qui a conduit Andreas Gross et Theo Maissen à faire explicitement part de leur appréhension avant de défendre leurs motions devant le Parlement. C’est pris dans cette configuration polémique que leurs collègues ont choisi de feindre l’ignorance, et de faire comme si la présentation d’initiatives anticonstitutionnelles et contraires au droit international ne portait pas à conséquence sur l’exercice de la démocratie directe.

Emportée par la dynamique du soupçon, la question a été déplacée. Au terme du débat parlementaire, il ne s’agissait plus tant d’interdire la construction de minarets que de faire la démonstration de l’absolue souveraineté du peuple suisse et de sa préséance sur le droit international. C’est ainsi que les autorités politiques se sont engagées dans un jeu de dupes avec les citoyens suisses. Elles leur ont laissé croire qu’il n’y a pas de limite à l’exercice de leurs droits populaires, tout en espérant qu’ils comprendraient qu’en l’occurrence, ils n’avaient pas d’autre choix que de suivre leurs consignes de vote. Cette manière de procéder s’est avérée aventureuse : le peuple et les cantons ont désavoué les autorités fédérales et ont pris une décision qui excède le périmètre de leur compétence, laissant le Conseil fédéral face à une alternative impossible. Soit il dévoilait le pot aux roses en révélant que cette décision populaire, aussi démocratique soit-elle, est dépourvue de fondement juridique et donc vouée à demeurer lettre morte dans un État de droit. Soit il continuait de faire comme si de rien n’était, en attendant qu’une instance étrangère se charge de rappeler la Suisse à l’ordre.

Courageux mais pas téméraire, le gouvernement ne s’est pas aventuré dans la périlleuse opération qui aurait consisté à invalider le résultat d’un scrutin populaire qu’il avait lui-même organisé. Ce qui n’était que de l’ignorance feinte est devenu un mensonge avéré au soir des votations28. Sitôt les résultats connus, le gouvernement a publié un communiqué :

La confusion des critères de jugements et des repères de réalité est ici complète. Est-il envisageable que le gouvernement d’un État de droit respecte une décision anticonstitutionnelle et contraire au droit international ? Mais comment le Conseil fédéral aurait-il pu dire le contraire, dès lors que les citoyens suisses n’avaient fait que répondre à la question qu’il avait lui-même choisi de leur soumettre ? Fort de sa propre expertise juridique, approfondie au cours du débat parlementaire, l’exécutif fédéral savait parfaitement que l’ambition de l’initiative n’était pas juridiquement tenable et donc qu’il était faux d’affirmer que « la construction de nouveaux minarets est désormais interdite en Suisse ». Cependant, comment aurait-il pu dire la vérité sans admettre que l’exercice démocratique qu’il avait laissé jouer n’était qu’un leurre, et qu’en pareilles circonstances, la volonté du peuple ne pouvait pas avoir force de loi ?

L’incapacité du gouvernement à caractériser la situation issue de ce vote suggère combien les critères de jugement et les repères de réalité ont été brouillés par cet exercice démocratique en trompe-l’œil. Les autorités suisses ont laissé croire aux citoyens qu’ils avaient interdit de construire des minarets en Suisse, et donc que les droits de participation politique leur confèrent un pouvoir qui les dispense de se conformer au droit international.

Cette illusion durera jusqu’à ce qu’une juridiction internationale soit saisie par une partie lésée par l’application du nouvel article constitutionnel. Personne ne s’y est aventuré jusqu’ici et il y a fort à parier que cela risque de durer. En effet, la menace du soupçon, redoublée par le mensonge politique, installe un climat de peur propre à exclure durablement qu’une communauté musulmane s’expose à exercer le droit qui lui reste malgré tout formellement garanti. Bref, si l’affirmation de l’absolue souveraineté d’un peuple ne suffit pas à renverser l’ordre juridique international, elle n’est pas dépourvue d’effet. Ses résolutions suffisent pour intimider ceux auxquels elles s’imposent en dépit de l’État de droit.