Les normes onusiennes relatives au "discours de haine": une cohérence problématique?

Hors du champ (relativement clos) des débats de philosophie politique et des controverses (souvent très scholastiques) entre gens de robe, la question de la régulation des « discours de haine » est essentiellement appréhendée comme un sujet de polémique. Les uns la défendent, les autres la vilipendent ; la plupart fulminent des invectives sans trop s’embarrasser d’une réflexion sur les finalités ou les conditions d’application des règles en cause.

Dans la France contemporaine, le camp des opposants – ces « esprits libres » qui se présentent comme engagés dans un combat contre les « tabous » et la « dictature de la bien-pensance » – semble en passe d’imposer sa vision des choses : la loi qui interdit les « discours de haine », réprime en réalité des délits d’opinion. Elle protège une « doxa pénalement sanctionnée1 ».

C’est oublier que la quasi-totalité des États de la planète sont tenus d’interdire, dans leur ordre interne, certains abus de la liberté d’expression qu’on qualifie désormais, suivant l’usage américain, de « discours de haine ». Le Pacte international sur les droits civils et politiques de 1966 (Pidcp), prévoit ainsi que « tout appel à la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation à la discrimination, à l’hostilité ou à la violence est interdit par la loi » (art. 20 § 2). La Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965, dite « Convention de New York », impose quant à elle aux États qui l’ont ratifiée « à déclarer délits punissables par la loi toute diffusion d’idées fondées sur la supériorité ou la haine raciale, toute incitation à la discrimination raciale, ainsi que tous actes de violence, ou provocation à de tels actes, dirigés contre toute race ou tout groupe de personnes d’une autre couleur ou d’une autre origine ethnique » [article 4 (a)].

Il est bien certain que ces exigences conventionnelles sont très diversement respectées. Certains États ont décidé de s’y soustraire complètement (c’est le cas, bien connu, des États-Unis d’Amérique), d’autres tentent, au nom du respect de la liberté d’expression, d’en limiter la portée.

Mais le sort qui est réservé à ces normes onusiennes dans les ordres juridiques nationaux n’est pas ce qui nous intéresse ici. Notre analyse voudrait porter sur l’interprétation qu’en promeuvent, depuis plusieurs décennies, les instances internationales chargées de veiller à leur respect. Ces normes s’avèrent en effet travaillées par un mouvement de constante expansion, mais aussi de redéploiement de leur sens et de leur portée. On ne sait plus très bien, aujourd’hui, ce qu’il s’agit de protéger lorsqu’on interdit à certains types de discours de circuler dans l’espace public. La paix civile, menacée par des discours criminogènes ? Les valeurs d’un ordre politique fondé sur le respect des droits de l’homme, bafouées par des discours qui les nient ? L’effectivité du principe de non-discrimination, minée par des discours qui confortent l’infériorisation de certaines catégories de citoyens ? La sensibilité de personnes ou de groupes vulnérables, blessée par des discours « offensants » ?

Ces questions, qui traversent la plupart des démocraties contemporaines, sont trop profondes pour être résolues par des oukases ou des prises de position à l’emporte-pièce. Elles méritent d’être examinées un peu plus sérieusement, et si un détour par le droit international des droits de l’homme pouvait en convaincre, il aurait atteint son but.

Élaborées au cours des années 1950, les dispositions qui nous intéressent dans le Pacte de 1966 et la Convention de New York reflètent une conception du rapport entre la parole et les actes qui diffère quelque peu d’un texte à l’autre, mais qui, dans les deux cas, apparaît très marquée par l’expérience de la Seconde Guerre mondiale.

La référence à la haine joue un rôle majeur dans l’article 20 § 2 du Pidcp, puisque ce paragraphe vise, exclusivement, « l’appel à la haine nationale, raciale ou religieuse ». C’est là, d’emblée, placer la barre assez haut pour caractériser le type de discours qui doit être interdit par les États parties. D’abord parce que l’appel à la haine (advocacy dans la version anglaise) doit être construit, étayé, élaboré en forme de plaidoyer : l’« appel » de l’article 20 § 2 est un proche cousin de la « propagande » (en faveur de la guerre) interdite par le § 1 du même article. Ensuite parce que l’orateur doit chercher à attiser un sentiment de très forte intensité : la haine, dans le contexte du Pacte, est une passion collective qui mène à la guerre, à la persécution ou au massacre.

Aux termes de l’article 20, l’« appel à la haine » n’est pourtant pas condamnable en tant que tel. Il doit en outre « constituer », objectivement et effectivement, une « incitation à la discrimination, l’hostilité ou la violence ». L’approche retenue est donc de type conséquentialiste : on ne sanctionne des propos que pour prévenir des actes répréhensibles. Le discours de haine n’est pas illicite parce qu’il est haineux, mais parce qu’il est dangereux – soit qu’il débouche directement sur la discrimination et la violence, soit qu’il y conduise indirectement, en suscitant (« provoquant », dit le droit français depuis 1972) une « hostilité », entendue comme disposition active à la violence ou à la discrimination (on a simplement ajouté un maillon à la chaîne causale).

L’appréciation de la relation de cause à effet entre l’appel à la haine et les actes qui risquent de s’ensuivre soulève des discussions parfois très vives au sein des juridictions nationales et supranationales. Mais l’organe de suivi du Pacte – le Comité des droits de l’homme – a préféré reculer devant la difficulté.

En qualité d’interprète du Pacte, il a certes souligné, dans son observation générale no 11 de 1983 que, « pour que l’article 20 produise tous ses effets, il faudrait qu’une loi indique clairement que la propagande [en faveur de la guerre] et l’appel [à la haine] qui y sont décrits sont contraires à l’ordre public, et prescrive une sanction appropriée en cas de violation ». Lorsqu’il examine les rapports périodiques soumis par les États parties, il lui arrive également de relever telle ou telle insuffisance des législations nationales. À propos de la Belgique, par exemple, il s’est, en 2004, déclaré « préoccupé » par le fait que des partis politiques incitant à la haine raciale bénéficient de financements publics, et il a invité le Parlement belge à mettre un terme à cette situation.

Mais dans sa mission d’organe quasi juridictionnel habilité à recevoir, sous certaines conditions, les plaintes individuelles, le Comité des droits de l’homme a développé une véritable stratégie de neutralisation de l’article 20 § 2. Lorsqu’un État mis en cause devant lui se prévaut de cet article pour justifier une condamnation contestée par un particulier (le négationniste français Robert Faurisson, par exemple, en 1996, ou un autre antisémite, canadien celui-là, en 2000), il choisit d’examiner la législation en cause non pas au regard de l’article 20, qui impose une interdiction de certaines formes d’expression, mais du point de vue de l’article 19, qui permet une restriction de la liberté d’expression, lorsqu’elle est nécessaire au respect des droits ou de la réputation d’autrui. Le Comité refuse, en d’autres termes, l’application autonome de l’article 20 § 2. Il s’oppose, parallèlement, à ce que des particuliers se prévalent devant lui d’une violation de l’article 20 § 2. Il a ainsi rejeté, sans les examiner au fond, la requête de Gitans grecs contestant la relaxe des auteurs d’une pétition qui appelait le voisinage à les chasser de leur campement (Vassilari et al. c. Grèce, 19 mars 2009), ou celle d’une Danoise de confession musulmane critiquant le refus d’ouverture d’une enquête au sujet de la comparaison, par des parlementaires d’extrême droite, entre le foulard musulman et la croix gammée nazie (Fatima Andersen c. Danemark, 26 juillet 2010).

Si le Pacte offre donc, du discours de haine comme discours délibérément fauteur de troubles graves, une définition assez cohérente, les conditions de mise en œuvre concrètes d’une telle définition – par la loi, puis par le juge chargé de l’appliquer – restent mal élucidées. Il est vrai que le Comité des droits de l’homme n’est sans doute pas très bien placé, depuis Genève ou New York, pour se livrer à l’appréciation nécessairement contextuelle que requiert l’approche conséquentialiste du discours de haine.

Comme le Pacte de 1966, la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale impose aux États d’interdire l’incitation à la violence et à la discrimination raciales. À la différence du Pacte, qui laisse les États libres de choisir la voie la mieux adaptée pour consacrer une telle interdiction, la Convention exige toutefois un recours à la voie pénale : l’incitation doit être érigée en délit. Par ailleurs, et surtout, l’« appel à la haine qui constitue une incitation à l’hostilité », c’est-à-dire l’appel délibérément construit pour provoquer un passage à l’acte, n’apparaît pas dans la Convention. Cet élément laisse place à la « clause de dissémination », qui invite à rendre passible de sanction pénale « toute diffusion d’idées fondées sur la supériorité ou la haine raciale ».

Pour les rédacteurs de la Convention, la clause de dissémination amenait à son terme logique une conviction affirmée dès les premières lignes du texte :

Les doctrines racistes, ou même les simples « idées » qui présupposent une hiérarchie entre les prétendues « races », doivent être placées sous le boisseau. La Convention invite à réprimer leur diffusion parce qu’elle leur attribue une efficacité propre, indépendante de l’intention de celui qui les diffuse (diffuser n’est pas « appeler à »), et empiriquement distincte de tout appel à la haine ou de tout sentiment haineux (dans le cas, notamment, du « racisme scientifique »). Ces idées sont intrinsèquement dangereuses, sans qu’il soit besoin d’évaluer les conséquences (directes ou indirectes, probables ou certaines) de leur expression. La sanction pénale tombera ainsi comme un couperet, au vu du seul contenu du discours incriminé.

Mais le délit de diffusion d’idées racistes prévu par la Convention ressemble trop fâcheusement à un délit d’opinion pour pouvoir être introduit dans le droit pénal d’un État démocratique… Lorsque le Danemark s’y est essayé, il a été rappelé à l’ordre par la Cour européenne des droits de l’homme, qui a souligné que si la Convention de New York impose aux États de prendre des mesures effectives pour combattre les idéologies racistes, leur diffusion ne peut être pénalement réprimée que lorsqu’elle relève de la catégorie de l’incitation à la haine, la violence ou la discrimination (Cour Edh, Grande Chambre, Jersild c. Danemark, 23 septembre 1994). La soft law européenne prône une orientation similaire2.

Conscient de ces difficultés, le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale (homologue, pour la Convention, du Comité des droits de l’homme) maintient la nécessité d’une pénalisation de certains discours « à titre préventif3 », mais conseille de la réserver aux « formes graves de discours racistes ». De façon plus surprenante, il admet que les principes dégagés pour l’application du Pidcp valent également – au risque de la priver de toute substance – pour la mise en œuvre de la clause de dissémination : l’État, pour justifier une restriction à la liberté d’expression (y compris, donc, de l’expression raciste), « doit démontrer de manière spécifique et individualisée la nature précise de la menace ainsi que la nécessité et la proportionnalité de la [sanction pénale] en particulier en établissant un lien direct et immédiat entre l’expression et la menace4 ». Par ce renvoi à l’observation générale no 34 du Comité des droits de l’homme (2011), le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale semble se rallier à une approche conséquentialiste – assez strictement entendue – du discours de haine.

Mais lorsqu’il est amené à rechercher lui-même, dans le cadre de ses fonctions quasi juridictionnelles, si tel ou tel propos entre dans le champ de l’article 4 (a) de la Convention, il se montre nettement moins sourcilleux. Sa jurisprudence témoigne, au contraire, de l’expansion considérable de la notion de « discours de haine » en droit international des droits de l’homme.

Les discours publics que les rédacteurs du Pacte de 1966 et de la Convention de New York entendaient placer hors la loi ont pour point commun de menacer gravement l’ordre public, en incitant à la guerre ou à l’oppression de certains groupes humains. Ce qu’ils visent, c’est l’instrumentalisation politique et idéologique de la haine. Le but de ces dispositions conventionnelles n’est pas de conférer des droits aux individus, mais de renforcer les États dans leur capacité à garantir la paix civile et les libertés fondamentales. Leur inspiration est donc très éloignée de celle de l’article 7 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, qui proclame un droit individuel à la protection contre la discrimination, mais aussi « contre toute provocation à une telle discrimination ».

Or cette source plus souterraine tend à jouer un rôle croissant dans la mise en œuvre des normes onusiennes relatives au « discours de haine », au point d’en déstabiliser la définition initiale.

La catégorie « discours de haine » inclut, depuis une quinzaine d’années, des types d’actes expressifs qui n’ont plus grand-chose à voir avec l’appel à la haine nationale, raciale ou religieuse, ni avec les théories ou idéologies de supériorité raciale. Dans les enceintes internationales, comme dans le cadre du Conseil de l’Europe, l’expression désigne aujourd’hui « un large spectre de discours très dévalorisants, allant de la haine à l’incitation jusqu’à l’insulte et à la diffamation, en passant peut-être par des formes exacerbées de préjugés et de prévention5 ».

La Conférence de Durban contre le racisme (2001) a contribué à lancer, sur la scène onusienne, un travail de réflexion sur la « modernisation » des dispositions conventionnelles relatives au discours de haine. Outre le comité ad hoc pour l’élaboration de normes complémentaires, chargé de préparer un protocole additionnel à la Convention pour l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, une myriade d’experts œuvre, à un titre ou à un autre, à la rénovation de l’appareil conceptuel qui permet d’appréhender le fait discriminatoire et donc, par extension, les discours qui contribuent à le consolider.

Le Comité des droits de l’homme ne semble guère sensible à ce nouveau contexte, même s’il peut lui arriver, dans ses observations finales sur la situation dans tel ou tel pays, de conseiller l’interdiction, non pas de « l’appel à la haine », mais de « l’encouragement à la haine et à l’intolérance », ce qui signale un abaissement notable du seuil fixé par l’article 20 § 2 du Pidcp.

L’évolution du Comité pour l’élimination de la discrimination raciale est, en revanche, spectaculaire. Estimant que la Convention est un « instrument vivant » (Hagan c. Australie, 20 mars 2003), il a progressivement étendu le champ de l’article 4 (a) à des types de propos qui semblent difficilement pouvoir s’analyser comme des « incitations » (à la violence ou à la discrimination raciales), ou comme une « diffusion d’idées » (fondées sur la haine ou la supériorité raciales).

L’injure a d’abord fait son apparition dans la jurisprudence du Comité : l’injure raciste délibérée (Kashif Ahmad c. Danemark, 13 mars 2000 – élèves traités de « bande de macaques » par le proviseur de leur lycée), ou même l’offense involontaire (Hagan c. Australie, 20 mars 2003 – le nom de Nigger Brown attribué à la tribune d’un terrain de sport « peut de nos jours être considéré comme offensant et insultant, même si, pendant longtemps, ça n’a pas nécessairement été le cas »). Puis, en 2004, ont été considérés comme relevant de l’article 4 (a) les propos qui tendent à « viser (to target), stigmatiser, stéréotyper ou caractériser par leur profil (to profile) » les membres de groupes protégés par la Convention6. Le Comité considère depuis lors que les « généralisations négatives », même si elles ne sont pas à proprement parler haineuses, relèvent du « discours de haine ». Celles qu’il lui a été donné d’analyser (sur la délinquance des Roms, le faible niveau d’instruction des immigrés, la misogynie des musulmans…) ne disposent pas d’un statut très bien fixé dans sa jurisprudence : le stéréotype négatif forme une sorte de catégorie transversale entre l’injure, le « manque de respect », la diffamation et l’incitation à la discrimination.

Les efforts du Comité pour rattacher les présentations globalisantes et péjoratives d’un groupe humain à cette dernière catégorie (la seule qui bénéficie d’un ancrage dans le texte de la Convention) témoignent d’une évolution dans l’étiologie de la discrimination qui, nourrie des recherches contemporaines en sciences sociales, met l’accent sur des formes de rejet de l’autre qui ne sont pas nécessairement conscientes d’elles-mêmes, et qui ne prétendent nullement, en tant que telles, justifier des systèmes d’oppression ou fonder des appels à la haine.

Mais l’élargissement du concept d’incitation aux deux notions très différentes d’injure et de diffamation signale également un déplacement de perspective : l’interdiction des « discours de haine » tend à être envisagée non plus tant d’un point de vue objectif de protection de l’ordre public, que du point de vue subjectif de ceux qui en sont la cible, et s’en trouvent atteints dans leur dignité, leur estime de soi, voire leur sensibilité.

À ce stade, ce n’est plus seulement l’étiologie de la discrimination qui se transforme, mais peut-être sa définition même, le droit à la non-discrimination incluant directement le droit à la protection de la « réputation sociale » du groupe et/ou le droit des individus à ne pas être figés dans une identité collective « sans égard à leurs vues, opinions ou actes particuliers » (Mohamed Hassan Gelle c. Danemark, 6 mars 2006 – audition parlementaire d’une association somalienne pour préparer une loi sur l’excision comparée par une députée à l’audition de violeurs pour solliciter leur avis sur une loi relative au viol).

Semble ici prendre vie le droit proclamé par la Déclaration universelle des droits de l’homme à être protégé contre toute provocation à la discrimination, « provocation » largement entendue, puisqu’elle inclut désormais la dévalorisation d’un groupe humain. L’interdiction de l’incitation à la discrimination, initialement envisagée comme un moyen au service d’une fin (la lutte contre les comportements discriminatoires), se trouve érigée en fin autonome (la protection contre l’exposition à des propos teintés de racisme, même lorsque celui-ci est de faible intensité et n’est pas adossé à une idéologie liberticide).

Une telle évolution, bloquée aux États-Unis en 19697, s’observe dans de nombreux ordres juridiques européens. Dans le cas français, par exemple, l’autonomisation des délits de diffamation et d’injure raciales est intervenue en 19728. Il en résulte une sorte de fuite en avant, une spirale de more-victim-than-you jurisprudence. En effet, si l’interdiction de certains types de propos conforte le droit à ne pas être discriminé, ou même devient une composante à part entière de ce droit, ne doit-elle pas valoir pour tous ? L’évolution récente du droit français montre bien que lorsque la loi protège contre les « discours de haine » (dans leurs trois composantes de provocation, diffamation et injure) proférés à raison de l’appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (loi du 1er juillet 1972), une protection identique sera réclamée à l’encontre du même type de propos tenus à raison du sexe, de l’orientation sexuelle ou du handicap (loi du 30 décembre 2004), de l’identité sexuelle (loi du 6 août 2012), ou même de la « précarité sociale » (proposition de loi du 31 mars 2015, mais cette disposition a été supprimée lors de l’adoption de la proposition par le Sénat le 18 juin 2015).

Cette dynamique d’expansion, de subjectivisation et de parcellisation du droit à une égale protection par la loi n’est pas propre à la question de la régulation juridique du « discours de haine9 ». En ce domaine comme en d’autres, elle se déploie dans toutes les démocraties contemporaines, et le détour par le droit international des droits de l’homme montre assez la vanité des thèses paresseuses qui présentent telle ou telle situation nationale comme une « victoire des lobbies », l’indice d’une « communautarisation de la société », ou l’importation du « politiquement correct américain » (les États-Unis étant par ailleurs présentés, par les mêmes critiques du dispositif français, comme une société authentiquement libérale où seul le marché régule l’exercice de la liberté d’expression. Comprenne qui pourra…).

En réalité, la logique d’une telle expansion est endogène à la consécration du principe d’égalité comme principe fondateur d’un ordre politico-juridique. Elle est donc irrésistible.

Plutôt que de nous perdre en jérémiades, la tâche à laquelle nous devons nous atteler, notamment en France où le droit de la répression des « discours de haine » est devenu illisible et miné par des accusations très graves d’arbitraire ou de roulette judiciaires, doit consister à réintroduire une forme de cohérence dans le dispositif. Car à mettre sur le même plan, sans avoir explicitement différencié les définitions légales et les régimes juridiques applicables, les propos racistes, les remarques ou les théories sexistes, le rejet de l’homosexualité ou les blagues sur les personnes handicapées, le législateur a brouillé les pistes. Et à laisser prospérer l’ambiguïté autour de la notion d’« atteinte aux sentiments religieux », ou du caractère « offensant » de certains propos, les juges ont laissé prospérer malentendus et contresens (car la protection des sensibilités particulières n’est certainement pas l’affaire du droit pénal).

La répression pénale des « discours de haine » assure une fonction d’affirmation symbolique des valeurs fondamentales d’une société. À l’heure où certains doutent de l’existence même de telles valeurs, ou refusent à l’État toute légitimité pour réprimer les atteintes qui leur sont portées, un débat honnête et éclairé sur la législation relative au « discours de haine » – y compris dans ses aspects techniques – offrirait une belle occasion d’introspection collective.

Qu’attendons-nous pour l’amorcer ?