La démocratie : entre libéralisme et radicalité

Plus de vingt ans après la première parution de Faktizität und Geltung (1992)1, on constate, à le relire, que l’ouvrage n’a rien perdu de son actualité. Certes, le contexte théorique n’est plus exactement le même. La théorie de la justice de John Rawls et la théorie luhmanienne des systèmes ne sont pas oubliées, mais elles ne constituent plus, à la manière dont elles le faisaient au début des années 1990, le cadre pour ainsi dire obligé dans lequel une théorie de la politique doit se situer. Pourtant, les défis majeurs que Habermas identifiait à l’époque comme étant ceux auxquels les démocraties modernes sont confrontées : la bureaucratisation du pouvoir politique et de son administration, la dégradation de l’environnement, l’immigration de populations venant d’États faillis ou de régions où les équilibres économiques locaux ont été détruits par le type de croissance qui est celui du capitalisme contemporain, sont non seulement les mêmes, mais peut-être plus manifestes encore. C’est pourquoi cet ouvrage mérite toujours d’être considéré comme l’une des contributions fondamentales, et probablement l’une des plus systématiques, aux réflexions actuelles sur la démocratie, dans leurs déclinaisons empiriques aussi bien que normatives. L’un des objectifs de Habermas dans ce livre était en effet de jeter un pont entre les entreprises de fondation rationnelle des philosophes et les analyses empiriques des sociologues ou des politistes. Refusant l’opposition convenue entre la normativité idéale et la prose du réel, il s’employait à montrer que les principes qui donnent aux institutions démocratiques modernes leur justification normative sont immanents à ces institutions en la forme qu’elles ont déjà. Il se donnait pour tâche d’expliciter le sens de ces institutions2, ce qui n’implique pas bien entendu de fermer les yeux sur leurs dysfonctionnements.

La réalisation de cette tâche passait par une analyse de la signification et de la fonction du droit, au plan des représentations comme des pratiques. En présentant l’ouvrage, en son sous-titre (dans l’original allemand), comme une contribution à une théorie discursive du droit et de l’État de droit démocratique, Habermas annonçait franchement la couleur. Droit et démocratie représente dans l’ensemble de son parcours un « tournant juridique » marqué3, qui impliquait de rompre clairement avec la position marxiste ou néomarxiste, traditionnellement suspicieuse à l’égard de la forme juridique. Chez beaucoup des lecteurs de Habermas, qui voyaient jusqu’alors en lui un représentant de la tradition critique de l’École de Francfort, Droit et démocratie a suscité la perplexité, quand ils n’ont pas tout simplement été convaincus que son auteur avait définitivement abandonné toute perspective de critique sociale4. La récusation des oppositions autour desquelles se joue depuis près de deux siècles le conflit entre partisans et adversaires de l’ordre libéral – entre logique démocratique et logique de l’État de droit, égalité et liberté, autonomie publique et autonomie privée – se laissait facilement interpréter comme une reddition sans réserve au libéralisme politique, dont Habermas validait les concepts fondamentaux (les droits de l’homme, l’État de droit). La place qu’il accordait, dans cette reconstruction du sens normatif des institutions des démocraties modernes, à la société civile et à la sphère publique ne paraissait pas suffisante pour corriger cette impression. Cette sphère publique existe en effet déjà dans les sociétés en question, elle peut fonctionner de manière plus ou moins satisfaisante, mais l’importance de son influence sur les lieux de décision politique aussi bien que la nature de cette influence sont pour le moins sujettes à caution5.

Vingt ans après, il n’est pas sans intérêt de soulever à nouveau la question : Droit et démocratie est-il une apologie de la démocratie libérale ? La question peut paraître mal posée au regard de la démarche qui est celle de Habermas, c’est-à-dire de la manière dont il articule l’analyse empirique de la réalité du fonctionnement des sociétés occidentales modernes – car c’est de ces sociétés, et uniquement d’elles, qu’il est question6 – et son interprétation normative. Rechercher dans nos institutions, sociales, juridiques et politiques, en l’état qui est le leur, les ressources normatives en fonction desquelles elles peuvent et doivent être jugées est un réquisit méthodologique acquis depuis Hegel au moins7. Il était bon de le rappeler à une époque où la philosophie politique, en ses variantes anglo-saxonnes notamment, et plus particulièrement sous l’influence de Rawls, avait ressuscité sous des habits nouveaux un contractualisme que l’on peut dire (à cet égard) pré-hégélien. Mais une philosophie ordonnée à ce réquisit est toujours exposée au risque d’idéaliser la réalité, en oubliant tout ce qui dans celle-ci va à l’encontre des potentialités normatives qu’elle recèle ou que l’on croit pouvoir y déceler. Cet idéalisme et cette cécité ont été reprochés à Hegel, par Marx et les marxistes notamment, qui ont cependant souvent commis l’erreur inverse de nier qu’il y eût dans les institutions juridiques et politiques de la démocratie libérale « bourgeoise » quoi que ce soit qui mérite d’être sauvé. Le malaise suscité chez certains lecteurs de Habermas – jusqu’alors convaincus que ce dernier offrait, avec la réinterprétation discursive de la rationalité intersubjective notamment, des instruments nouveaux permettant de poursuivre les intentions d’une philosophie sociale et politique critique – tenait à ce qu’ils ont eu l’impression que lui aussi, à son tour, avait succombé au risque de l’idéalisation.

C’est donc en ce sens qu’il convient d’interpréter la question posée. En invitant à dépasser l’opposition convenue entre la tradition libérale de l’État de droit et celle, qu’il nomme républicaine (je dirais plus volontiers « démocratique ») de la volonté populaire, Habermas affirmait hautement qu’il y a bien quelque chose à sauver dans le libéralisme, dont aucune conception moderne de la démocratie, aussi radicale soit-elle, ne peut se passer. Et ce quelque chose n’était pas un aspect marginal de la démocratie libérale, mais au contraire ce qui peut en être considéré comme le cœur, à savoir : l’idée des droits subjectifs, laquelle a partie liée avec une forme d’individualisme, même si, en tant que droits, les droits subjectifs impliquent nécessairement une reconnaissance réciproque des individus comme égaux8. Or la tradition démocratique critique a toujours été méfiante, voire souvent hostile, à cet individualisme juridique, à la fois parce que, en justifiant la propriété privée, il fait le lit du capitalisme (c’est la variante proprement marxiste de la critique), et parce qu’il constitue la sphère privée, protégée non seulement de l’État, mais aussi des « autres » en général, en lieu d’expression privilégié de la liberté. Cette seconde objection, qui fait valoir les exigences éthiques de l’activité politique du citoyen (ce que Habermas nomme l’autonomie politique) contre l’autonomie individuelle, reconduit quelque chose de l’esprit de la Révolution française, et elle peut en ce sens être dite républicaine.

La grande innovation de Droit et démocratie a donc consisté à démontrer que l’individualisme libéral sur lequel repose l’État de droit est non seulement compatible avec la démocratie, mais qu’il en est même la condition d’existence. Je résume brièvement l’argument. Étant admis que, dans les sociétés plurielles qui sont les nôtres, la diversité des intérêts, conceptions éthiques, traditions religieuses, etc. rend impossible une univocité de la « volonté du peuple », c’est à travers les confrontations des points de vue dans un espace public libre que cette volonté doit s’élaborer. Or cette sphère publique démocratique présuppose des libertés qui doivent prendre la forme de droits reconnus par la loi positive, et être garanties par les instances de contrainte que sont les pouvoirs judiciaires et politiques. Ces pouvoirs, de leur côté, tiennent leur légitimité du fait qu’ils autorisent l’existence de cette sphère publique dans laquelle s’est réfugiée9 la volonté du peuple. La logique de l’État de droit et celle, démocratique, de la volonté du peuple, sont liées par une conditionnalité circulaire. Les libertés nécessaires à la démocratie doivent être garanties ; la garantie requiert des pouvoirs contraignants, mais la contrainte – et avec elle les instances qui l’exercent – est légitime aux yeux du théoricien (juriste ou philosophe) tout d’abord, et l’on peut présumer qu’elle peut être reconnue comme telle par tous les individus auxquels elle s’applique, dès lors qu’elle a pour objectif de rendre les libertés effectives.

La construction est belle, et elle avait une force de persuasion certaine en ces années où l’on venait à la fois de fêter le bicentenaire de la Révolution française et d’assister à l’effondrement du régime politique issu de la révolution communiste. Il y avait bien longtemps qu’aucun démocrate ne pouvait plus défendre ce régime, qui avait démontré, jusqu’à l’horreur, combien il est dangereux de mépriser les libertés « bourgeoises ». Les conditions étaient favorables pour une interprétation dégrisée de l’exigence démocratique, conjuguant la défense de ces libertés et quelques revendications en matière de justice sociale. Nombre des révolutionnaires d’hier ont abandonné alors les rêves d’émancipation pour se rabattre sur la défense des protections de l’État providence, dont il est apparu bientôt qu’elles étaient menacées par les transformations en cours du capitalisme mondial. Le curieux de la position de Habermas dans Droit et démocratie est qu’il n’a pas lui-même le sentiment de présenter une conception déflationniste de la démocratie, bien au contraire. Ce qu’il propose est, à ses yeux, une interprétation nouvelle de la démocratie radicale, et elle ne peut être telle (selon lui) que parce que, malgré tout ce qu’elle accorde au libéralisme, elle maintient ferme le lien entre la notion de démocratie et celle de volonté du peuple. On comprend dans cette perspective le curieux commentaire qu’il fait d’une remarque d’un juriste selon lequel « il ne saurait y avoir de souverain dans l’État de droit ». Il acquiesce à cette formulation, pour autant qu’elle est une manière de signifier la procéduralisation de la souveraineté du peuple. Mais, s’empresse-t-il d’ajouter, « il faut préciser cette interprétation afin de ne pas priver la souveraineté populaire de son contenu radical-démocrate10 ».

Il revient au lecteur d’identifier ce qu’est ce « contenu radical-démocrate » que Habermas prétend préserver dans une démocratie qui se coule dans les formes de l’État de droit libéral. La difficulté est de concilier cette prétention avec la reconnaissance, explicite de la part de Habermas, de l’indépendance du « système politique », en tant qu’il est le lieu des décisions, par rapport à la sphère de formation de l’opinion. Faire de la sphère publique le lieu par excellence d’expression de la souveraineté du peuple (tout en s’accommodant de l’autonomie du système politique), c’est entériner sa déconnexion d’avec la décision politique, ce que ne peut cacher la répétition incantatoire de la formule selon laquelle la sphère publique est le lieu de formation de l’opinion et de la volonté démocratique. Une volonté qui ne peut pas décider n’est pas une volonté, et encore moins une volonté souveraine. La notion de souveraineté, que Bodin a empruntée à la terminologie juridique pour l’appliquer au pouvoir politique, signifie le pouvoir de décider en dernière instance11. Son interprétation démocratique en a, il est vrai, infléchi le sens : la participation du peuple à la décision suppose toujours des médiations. Entre le peuple souverain, instance de légitimation du pouvoir politique, et les organes où les décisions politiques sont effectivement prises, il y a toutes les procédures qui permettent d’interpréter ces organes comme « représentant » le peuple12. La réalité de ces procédures incite à ne pas prendre au pied de la lettre l’interprétation de la démocratie en termes d’autolégislation du peuple. Habermas n’insiste pas sur ce point, car ce n’est pas du côté des formes institutionnalisées d’expression de la volonté du peuple qu’il cherche son « contenu radical-démocratique », mais bien plutôt dans l’organisation spontanée de la société civile et la formation de l’opinion publique. Il esquisse une histoire des métamorphoses de la notion de souveraineté au terme de laquelle celle-ci se trouve non seulement désincorporée, mais aussi désubjectivisée, anonyme, réduite à des flux de communication dépourvus de centre13. Je me permets de citer un peu longuement le passage fondamental pour mon propos :

On est fondé pourtant à demander si la notion de souveraineté, y compris quand elle est spécifiée « populaire », n’appartient pas au registre conceptuel des philosophies du sujet, si bien que sa résorption dans des réseaux de communication anonymes équivaut à son abandon pur et simple. Il ne reste qu’un nom ou une expression, pour désigner une « intuition », le contenu radical-démocrate de la souveraineté populaire, qui ne peut se situer dans les formes constitutionnellement définies de l’expression de la volonté du peuple. L’élection des députés, celui, direct ou indirect, des chefs des exécutifs, ou même le référendum sur des questions déterminées par les dirigeants politiques, ne satisfont pas les exigences impliquées dans le concept d’une démocratie radicale. Pour autant que Habermas continue à penser ces exigences sous le chapeau de la souveraineté du peuple, il n’avait donc pas d’autre solution que de laisser celle-ci se diluer dans la participation de tous aux discussions génératrices de l’opinion publique.

Certains lui ont reproché d’avoir une conception irréaliste de l’opinion publique, qui ignore à la fois ses clivages (lesquels vont bien au-delà de ceux qui peuvent se régler par la discussion rationnelle, ou même par des compromis) et sa manipulation par des pouvoirs et des intérêts partisans. Ce reproche, qui consiste à opposer le fait à la norme, touche au principe même d’une reconstruction « contrefactuelle » de l’espace public. Je crois que l’on doit souscrire à ce principe, du moins dans un premier temps, sauf à renoncer tout simplement à lire Habermas.

Le point de ma critique est différent. En admettant même que, pour des raisons méthodologiques, on prenne le parti d’ignorer les antagonismes qui scindent l’opinion publique (antagonismes qui font douter que l’on puisse en parler au singulier), que l’on admette donc que l’hétérogénéité factuelle de l’espace public n’empêche pas de le penser comme ordonné à une recherche de consensus, peut-on cependant l’interpréter comme le lieu de manifestation de la « volonté du peuple » ? La difficulté réside dans l’articulation entre cette sphère publique et le pouvoir politique institutionnalisé. Comment s’exerce l’influence de la première sur le second ? Est-ce sur le mode de la résistance, terme que Habermas utilise à l’occasion, quoique rarement, ou encore du « siège », image qu’il utilise en particulier dans l’article sur « La souveraineté populaire comme procédure15 » ? Ces expressions nous situent dans le registre d’un rapport conflictuel entre des pouvoirs extérieurs l’un à l’autre. La plupart du temps cependant, Habermas paraît considérer la sphère publique comme le lieu de formation de la volonté politique, à travers des procédures discursives qui se poursuivent à un autre niveau dans les assemblées législatives.

Cette seconde interprétation suggère une relation plus harmonieuse, voire une continuité entre sphère publique et pouvoir politique. Et il me paraît qu’elle est la seule qui permette de conserver quelque signification, quoique extrêmement atténuée, à l’idée de « souveraineté du peuple ». Pour que les délibérations qui ont lieu dans la sphère publique puissent être conçues comme une participation à l’élaboration de cette volonté – qui ne peut être telle que parce qu’elle se traduit en définitive par des décisions qui engagent les destins de tous –, il faut supposer que ces délibérations peuvent aboutir à un consensus, certes toujours provisoire (« faillible ») et amendable, et que c’est précisément ce consensus qui se réfléchit dans les décisions des instances de pouvoir institutionnalisées. Il ne peut donc y avoir de véritable solution de continuité entre sphère publique et système politique, même si, comme Habermas le reconnaît, ce système, « spécialisé dans les décisions qui engagent la collectivité », est seul « capable d’“agir” » (p. 325), ce qui implique qu’il fonctionne selon un « code » particulier, le code du pouvoir, dans lequel l’opinion publique ne doit pas interférer (p. 169). Cette continuité implique en clair que les décisions prises par un pouvoir politique indépendant sont imputées préjudiciellement à la volonté du peuple. Le caractère « radical » de cette interprétation de la démocratie est loin d’être évident.

L’article, déjà mentionné, sur « La souveraineté populaire comme procédure » (1988), de quelques années antérieur à la parution de Droit et démocratie, pouvait cependant ouvrir à une autre interprétation. On trouvait déjà dans cet article la plupart des thèses qui seront reprises dans l’ouvrage paru quatre ans plus tard : la conditionnalité réciproque de la souveraineté du peuple et des droits de l’homme, la substitution à la conception substantialiste du peuple démocratique d’une conception « fluidifiée » de celui-ci, l’acceptation de l’indépendance du système politique par rapport à la sphère de formation de l’opinion. Certains passages se retrouvent même quasiment à l’identique dans les deux textes, notamment ceux qui évoquent la désincorporation du peuple souverain et ce qui en est le corollaire, l’a-subjectivité de la souveraineté du peuple, « retirée » dans les réseaux de communication de la sphère publique16. Mais la description qui est faite ici de la société civile est incompatible avec la continuité que la précédente interprétation suggère entre le bloc de la société civile et de la sphère publique, d’un côté, et le pouvoir politique de l’autre. Elle témoigne en effet d’une sympathie assez nette envers la tradition anarchiste (ou avec ce que certains courants socialistes ont en commun avec l’anarchisme)17.

Sans doute Habermas ne partage-t-il pas l’anti-institutionnalisme de cette tradition. Une organisation purement horizontale des relations sociales, sur la base de la reconnaissance mutuelle de l’égalité de tous, ne peut suffire selon lui à la stabilisation à long terme d’un ordre social, et elle est définitivement impensable dans les conditions des sociétés modernes, où des dimensions essentielles de la socialisation (l’économie, le pouvoir administratif) se sont constituées en systèmes dont les logiques de fonctionnement défient toute orientation volontaire. Cette différence ne l’empêche toutefois pas de reconnaître dans la critique anarchiste des préfigurations de ses propres objections, tant à l’égard d’une théorie normative de la démocratie aveugle à la captation bureaucratique de la souveraineté populaire qu’envers une théorie sociologique (fonctionnaliste ou systémique) qui exclut toute possibilité d’une prise réflexive de la société sur elle-même. Utopique est certes l’idée selon laquelle une grande société pourrait avoir en son entier la structure d’une association libre. Mais la libre association est bien la seule chose sur quoi l’on puisse miser si l’on veut que la notion de démocratie conserve quelque rapport avec l’idéal d’autonomie publique. Ce qui fait le caractère démocratique de la sphère publique est son lien avec une société civile composée de multiples associations, anciennes et déjà intégrées dans le jeu régulier des institutions, tels les partis politiques et les syndicats, ou plus récentes, les Ong de toutes natures, et aussi des associations plus informelles encore, comme ces mobilisations passagères qui se constituent autour d’un problème particulier sans acquérir la consistance d’une organisation durable.

Si une république démocratique radicale est encore concevable, c’est comme « projet d’une révolution à la fois permanente et devenue quotidienne18 », et ce projet se réalise à travers des associations libres qui, sans refuser la possibilité d’une reconnaissance institutionnelle, ne peuvent cependant s’y laisser enfermer. La possibilité de formation toujours renouvelée d’associations que les textes constitutionnels n’encadrent pas, ni du point de vue de leur structure, ni du point de vue de leurs modalités d’action, ni non plus du point de vue de leurs objectifs (qui peuvent être la contestation du pouvoir politique ou de ses décisions), est l’élément proprement « radical » d’une démocratie radicale.

Cette description de la société civile laisse ouverte (même si Habermas ne le dit pas explicitement) une éventualité qui semble disparaître dans Droit et démocratie : celle d’une légitimité démocratique de certaines formes d’illégalisme. Quelques énoncés de cet ouvrage tendent même à l’exclure totalement. Ainsi, dans la postface de 1994 :

Toutes choses égales par ailleurs, on se trouve ici dans une configuration « hégélienne » encore, en un sens autre que celui évoqué plus haut. De même que Hegel, parce qu’il postule la rationalité de l’État moderne, peut considérer que, dans un tel État, le devoir du citoyen consiste tout bonnement à obéir à la loi, de même Habermas, parce qu’il présuppose que l’État de droit autorise par le droit l’existence d’une société civile et d’un espace public libres, admet que, dans un tel État, l’autonomie politique démocratique peut s’inscrire entièrement dans un cadre légal. Est-ce là cependant son dernier mot ? L’évocation de l’« opération paradoxale du droit », dans les dernières lignes de la postface à Droit et démocratie20, laisse penser que ce n’est pas le cas. Le paradoxe réside en ce que le droit, d’un côté, « domestique » la confrontation des libertés subjectives « déchaînées », mais qu’il le fait au moyen de normes qui, de l’autre côté, tirent leur légitimité d’une sphère publique qui vit de ce déchaînement. La domestication ne peut donc jamais être pleinement réussie : il faut que demeure, dans la société, un « risque permanent de dissension » qui relance continuellement la question du droit et des droits, et par là même la question de la légitimité du pouvoir politique.

L’argumentation développée au long de l’ouvrage monumental qu’est Droit et démocratie est à ce point nuancée qu’une critique effectuée en quelques pages ne peut lui rendre justice. Les analyses du dernier chapitre sur la matérialisation du droit privé et la dialectique de l’égalité de droit et de l’égalité suffisent à invalider le soupçon que Habermas aurait tout concédé au libéralisme en accordant aux droits subjectifs une place fondamentale dans la compréhension de la démocratie. En soulignant le danger d’une interprétation paternaliste des protections de l’État providence, ces analyses éclairent la signification de l’une des thèses centrales de l’ouvrage, selon laquelle autonomie privée et autonomie publique se conditionnent l’une l’autre. Pour le dire dans une terminologie aujourd’hui un peu désuète, il lui importe tout autant de préserver la liberté politique du citoyen que celle, individuelle, du bourgeois. Et il n’y a selon lui de liberté politique que là où le citoyen a la capacité d’exercer une influence sur les décisions qui déterminent les destins collectifs. On lui accordera bien volontiers cela, mais on peut se demander si, en pensant en termes d’autolégislation l’influence ou la pression que la société civile exerce sur un système politique auquel il réserve par ailleurs le privilège de la décision, Habermas ne sacrifie pas à l’imaginaire d’un droit constitutionnel qui est bien loin de rendre compte du fonctionnement réel des sociétés démocratiques modernes. L’interprétation philosophico-juridique des régimes démocratiques l’emporte en définitive sur leur description empirique (sociologique), et c’est la raison pour laquelle il ne se résout pas à reconnaître que l’expression de la « dissension » démocratique peut à l’occasion passer par des formes qui débordent la légalité.

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Habermas présente la théorie discursive de la démocratie comme une « lecture » de celle-ci21. Une autre me paraît possible, qui lève les ambiguïtés de la sienne, tout en poursuivant les mêmes objectifs22. Tout comme la lecture de Habermas, elle vise à sauver le « contenu radical » de l’exigence démocratique et elle conserve aussi, de la démocratie libérale, ce dont les démocrates d’aujourd’hui ne peuvent plus se passer, à savoir les libertés (les droits subjectifs) civiles, politiques et sociales.

À la différence de Habermas cependant, cette lecture interprète autrement qu’il ne le fait l’influence de la sphère publique sur le « système politique ». Habermas considère, à juste titre certainement, que l’indépendance du pouvoir politique est inévitable, voire fonctionnellement nécessaire dans des sociétés complexes. Il me paraît cependant sous-estimer les implications de cette indépendance pour la démocratie. Cette indépendance est d’autant plus grande que la société civile et l’opinion publique sont traversées par des antagonismes dont le pouvoir politique peut jouer. Un système politique dont la légitimité repose sur les principes de l’État de droit est certes « sensible » à l’opinion publique, mais il a aussi tendance à résister à ses pressions, et la division de cette opinion lui permet de la manipuler. Il est vrai qu’en abandonnant l’hypothèse d’une opinion publique orientée vers la formation d’un consensus, nous quittons le terrain de la reconstruction contrefactuelle. Cette méthode devient cependant discutable quand elle aboutit à un déni de réalité. Et c’est précisément un déni de réalité que de concevoir l’influence incertaine que les citoyens peuvent exercer sur le pouvoir politique par l’intermédiaire de l’opinion publique comme une participation au procès de législation.

James Bohman, dans l’article cité plus haut23, reproche à Habermas de dissoudre la notion de souveraineté populaire dans les procédures informelles de formation de l’opinion, une conception « minimaliste » selon lui, à laquelle il oppose la conception classique selon laquelle la seule expression valable d’une souveraineté du peuple institutionnalisée est la règle de la majorité. On aura compris que ma position est rigoureusement inverse. Je pense que Habermas a raison de considérer que les formes institutionnalisées d’expression de la volonté du peuple ne peuvent épuiser les exigences de la démocratie radicale. Mais j’en conclurai que la seule façon de faire encore valoir ces exigences est de renoncer à la transfiguration idéaliste qui consiste à interpréter la démocratie moderne dans les termes de la souveraineté du peuple.