L'Union européenne condamne-t-elle l'intervention publique dans l'économie ?

Selon une formule de Mario Monti, ancien commissaire responsable de la concurrence, le contrôle des aides publiques1 par la Commission européenne est « à la limite des lois de la physique politique ». Il place la Commission « dans une situation semblable à celle d’un conseil d’administration ayant le devoir institutionnel de contrôler l’activité de ses actionnaires et de leur imposer des décisions2 ». Le système européen de contrôle des aides publiques est en effet un objet singulier. D’une part, il est sans équivalent dans le monde, non seulement parce qu’aucune organisation internationale n’a été dotée de telles prérogatives à l’égard de ses États membres3, mais aussi parce qu’au sein même des grands États fédéraux, notamment des États-Unis, l’État fédéral ne contrôle pas de manière générale les aides attribuées par les entités publiques infranationales. D’autre part, il donne aux institutions de l’Union européenne, et en premier lieu à la Commission, un pouvoir considérable pour orienter l’allocation de ressources publiques qui ne transitent pourtant pas par le budget européen.

Les affaires auxquelles donne lieu le contrôle des aides publiques présentent souvent des enjeux majeurs pour les États et les organismes qu’elles concernent. En 2003-2004, l’intervention de l’État français pour sauver l’entreprise Alstom, menacée de dépôt de bilan, n’a pu être réalisée qu’à l’issue de longues et difficiles négociations, la Commission imposant à l’État de ne pas rentrer au capital d’Alstom comme il l’envisageait initialement, ainsi que des cessions d’actifs d’une valeur de plusieurs milliards d’euros. Il y a quelques mois, c’est toute la politique du logement social des Pays-Bas qui a été remise en cause par une décision de la Commission, au motif que le système ne serait pas assez ciblé sur les populations défavorisées pour justifier les aides publiques dont les bailleurs sociaux bénéficient ; en réaction, 133 organismes de logement social, ainsi que l’équivalent néerlandais de la Caisse des dépôts et consignations, ont saisi le tribunal de première instance de l’Union européenne pour lui demander d’annuler cette décision4. Par construction, le système de contrôle des aides publiques alimente ainsi dans les opinions européennes, au fil des affaires, l’image de « Bruxelles » comme d’une force de blocage, hostile à l’intervention publique.

La crise financière a pu donner, a contrario, le sentiment que cette politique avait été mise entre parenthèses : tout à coup, tout redevenait possible, de la recapitalisation des banques les plus en difficulté aux aides à l’industrie automobile, en passant par des garanties massives des prêts interbancaires. En réalité, la Commission a été extrêmement active durant cette période, publiant une série de lignes directrices5 et contrôlant, selon une procédure accélérée, un grand nombre d’aides. Mais l’interprétation de cette activité donne lieu à des débats. Selon certains, notamment la Commission elle-même, il n’y a eu aucune suspension de la légalité communautaire, l’institution ne faisant que l’appliquer aux circonstances particulières nées de la crise. Pour d’autres, la Commission a dû donner son accord à des aides peu compatibles avec les principes auxquels elle veille habituellement et n’a donné qu’un habillage de continuité juridique à ce revirement.

Quoi qu’il en soit, dans un contexte redevenu bien moins favorable à la dépense publique, le citoyen européen peut être désorienté par ces brusques évolutions. N’ayant entendu parler de la Commission, durant des années, que comme d’un acteur opposé à l’intervention publique, ayant vu celle-ci se développer dans des proportions extraordinaires durant la crise sans que la Commission ne s’y oppose, il peut se demander ce qu’il en est : dans l’Union européenne, quelles interventions de la collectivité publique dans l’économie sont autorisées et quelles interventions sont interdites ?

C’est à cette interrogation qu’on se propose d’apporter ici des éléments de réponse. Le très large champ d’application des règles du traité sur les aides d’État et les fortes prérogatives dont dispose la Commission pour en assurer le respect nourrissent l’image d’une intervention publique réduite à la portion congrue. Cependant, le droit de l’Union européenne ménage de nombreuses possibilités d’intervention, qui ont été accrues et clarifiées ces dernières années. Souvent présenté comme une contrainte découlant directement du traité, il constitue en réalité une véritable politique de sélection des aides publiques, dont l’objet est de les attribuer en fonction d’une certaine doctrine de l’intervention publique.

La thèse de l’inhibition de l’intervention publique peut d’abord se réclamer d’un solide argument : c’est que la lettre du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (Tfue6) fait de la prohibition des aides publiques un principe ne souffrant que quelques exceptions. L’article 107 du Tfue stipule ainsi : « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. » Cet article n’a pas été modifié depuis la création de la Communauté économique européenne en 1957. En effet, dès cette date, les États fondateurs ont ressenti le besoin de compléter les instruments classiques d’une zone de libre-échange, tels que l’élimination des droits de douane et des restrictions quantitatives au commerce transfrontalier, d’une action contre les subventions, par lesquelles un État peut avantager indûment ses producteurs. Compte tenu de la formulation très générale du traité, les institutions de l’Union et les spécialistes parlent souvent de « principe d’incompatibilité des aides d’État avec le marché intérieur ».

La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes7 (Cjce) a beaucoup contribué à donner un large champ d’application à ce principe. Alors que le traité parle « d’aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État », la Cour a jugé qu’il fallait comprendre par cette expression toute aide attribuée au moyen de ressources publiques, notamment les aides des collectivités territoriales ou d’un organisme comme la Caisse des dépôts ou consignations. Une telle lecture s’imposait sans doute pour éviter que les États échappent à toute obligation en décentralisant l’ensemble de leurs aides. Toujours selon la lettre du traité, on pouvait penser que les conditions relatives à l’affectation des échanges entre États membres ou à l’altération de la concurrence conduiraient à ne s’intéresser qu’aux dispositifs d’une certaine importance. La Cour, validant la pratique de la Commission européenne, en a jugé autrement : elle considère que toute mesure accordant un avantage à une entreprise évoluant sur un marché concurrentiel fausse ipso facto la concurrence8 et que les échanges entre États membres peuvent être affectés même par une aide de faible importance accordée à une entreprise de petite taille.

Conformément au traité, toute forme d’aide, c’est-à-dire tout dispositif octroyant un avantage financier à certaines entreprises ou à certains secteurs d’activité, tombe sous le coup du principe de prohibition. Il peut s’agir d’une subvention directe, mais aussi d’un avantage fiscal, d’une garantie d’emprunt ou encore d’un terrain vendu à un prix inférieur à celui du marché. La Commission est même allée jusqu’à considérer que des déclarations verbales pouvaient constituer un élément d’une aide d’État. En 2002, alors que France Télécom connaissait de graves difficultés de financement, le ministre de l’Économie avait annoncé publiquement l’intention de l’État, alors actionnaire majoritaire, de soutenir l’entreprise si nécessaire. Ces déclarations avaient, par elles-mêmes, restauré la confiance du marché et amélioré les conditions dans lesquelles France Télécom pouvait emprunter, sans que l’État ait finalement eu à apporter des facilités de financement. La Commission a considéré que cette annonce de soutien était constitutive d’une aide irrégulière ; le tribunal de première instance de l’Union européenne a annulé cette décision dans un arrêt de mai 2010, mais la Commission a fait appel auprès de la Cour de justice9.

La façon dont les institutions de l’Union envisagent le comporte ment des États en tant qu’actionnaires est particulièrement intéressante. L’article 345 Tfue, inchangé depuis 1957, stipule que « les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres ». Cette clause a longtemps été interprétée comme signifiant que le droit communautaire était indifférent au fait que les États nationalisent certaines entreprises ou participent à leur capital. Mais la Commission a, à partir des années 1980, souhaité éviter que la propriété publique de certaines entreprises ne leur confère un avantage sur leurs concurrents privés. Selon cette approche, validée par la Cour de justice, la propriété publique ne pose pas de problème en tant que telle mais les apports de capital public sont considérés comme des aides d’État, et peuvent être prohibés, dès lors qu’ils n’auraient pu être réalisés par un « investisseur avisé en économie de marché ». Il est admis que l’État puisse avoir un comportement d’investisseur de long terme, mais pas fondamentalement différent de celui d’un investisseur privé de long terme10. La Commission se soucie aussi des avantages liés au statut particulier de certaines entreprises publiques. Un contentieux en cours l’oppose à la France sur le statut d’établissement public de la Sncf ; la Commission craint que ce statut n’induise une garantie illimitée de ses dettes et souhaiterait que la Sncf devienne une société anonyme à capital public, comme l’ont fait avant elle France Télécom, Edf et La Poste.

Dernier élément concourant au large champ d’application du régime des aides d’État, tous les acteurs produisant des biens et des services sur un marché concurrentiel sont considérés comme des « entreprises », quel que soit leur statut dans le droit national. Par exemple, sur le marché de l’accueil des jeunes enfants, les associations et les communes gestionnaires de crèches sont considérées comme des entreprises au même titre que les sociétés à but lucratif ; dès lors, les aides financières qui leur sont apportées par des collectivités publiques peuvent également tomber sous le coup du principe d’incompatibilité avec le marché intérieur. Même lorsque le marché en question n’est pas concurrentiel, du fait d’un monopole de droit ou de fait, la Cour de justice considère qu’on est en présence d’une activité économique régie par le traité dès lors que le même bien ou service serait susceptible d’être fourni par une entreprise privée à but lucratif : elle a ainsi jugé en 1991 que le placement des demandeurs d’emploi en Allemagne, alors assuré par un office public ayant un monopole légal, était une activité économique soumise aux règles de concurrence, notamment celles relatives aux aides d’État11. C’est en vertu de cette jurisprudence que de nombreux prestataires de services sociaux (placement des demandeurs d’emploi, formation continue, logement social, garde d’enfants, etc.) sont désormais soumis à un contrôle des financements publics qui leur sont apportés. Seuls les activités régaliennes et les régimes obligatoires de la sécurité sociale ont fait l’objet, à ce jour, d’un arrêt de la Cour les excluant du champ des « activités économiques ».

Quelques mots doivent aussi être dits sur les prérogatives très énergiques dont dispose la Commission pour garantir le respect du principe d’incompatibilité. Les aides existantes sont soumises à son « examen permanent », ce qui signifie qu’elle peut à tout moment demander à un État de les supprimer ou de les modifier. C’est dans ce cadre que sont intervenus les contentieux sur le statut de la Sncf et sur le logement social aux Pays-Bas. En outre, tout projet d’aides nouvelles doit être notifié préalablement à la Commission, afin qu’elle décide de sa compatibilité avec le marché intérieur. Il ne peut être procédé au versement de l’aide tant que la Commission n’a pas pris sa décision. La sanction des manquements à cette obligation est radicale : elle consiste non seulement dans l’interruption des versements, mais dans le remboursement par l’entreprise bénéficiaire de l’intégralité des montants perçus, ce qui peut évidemment placer cette dernière dans une situation difficile. Ainsi, le gouvernement français a annoncé en 2009 qu’il exigerait le remboursement par les producteurs de fruits et légumes de 300 millions d’euros versés à la filière entre 1992 et 2002, en méconnaissance des règles européennes.

En dépit du large champ d’application du principe d’incompatibilité des aides d’État avec le marché intérieur et de la force des prérogatives de la Commission pour le faire respecter, une évidence factuelle s’impose : les aides publiques aux entreprises existent dans l’Union européenne, dans des volumes importants ; en France, on estimait ainsi avant même la crise qu’elles représentaient une dépense de 65 milliards d’euros, soit 4 % du produit intérieur brut12. Selon une évaluation du rapport Monti sur le marché unique, les aides en faveur de la compétitivité des entreprises seraient plus importantes en France ou en Allemagne qu’aux États-Unis ou au Japon, pays qui ne sont pourtant pas dotés d’un système d’encadrement des aides publiques13.

Une partie de ces aides sont, dans la terminologie de l’Union européenne, des « mesures générales », qui, du fait qu’elles bénéficient indifféremment à toutes les entreprises de tous les secteurs d’activité, ne sont pas considérées comme des aides « favorisant certaines entreprises ou certaines productions » au sens de l’article 107. Ainsi, toujours dans le cas français, les allégements de cotisations patronales sur les bas salaires, dont le coût annuel est d’environ 21 milliards d’euros, bénéficient à l’ensemble des entreprises et s’appliquent sans que l’État ne dispose d’aucun pouvoir pour choisir leurs bénéficiaires.

Par ailleurs, le traité ainsi que des règlements du Conseil de l’Union européenne et de la Commission ont prévu des dérogations, qui permettent d’attribuer des aides sélectives. Ces dérogations sont nombreuses et importantes et l’économie générale du système ne peut être comprise sans en tenir compte : plus qu’un régime monolithique d’interdiction, l’encadrement des aides d’État se présente comme une longue liste de cas d’autorisation, ouvrant des possibilités assez variées aux pouvoirs publics. On trouve, tout d’abord, les cas dans lesquels l’aide est dispensée de notification à la Commission et donc admise de plein droit. Les aides d’un très faible montant, dites « de minimis » (moins de 200 000 euros d’aide sur trois ans), sont en toute hypothèse exemptées de notification. Les aides concourant à la réalisation d’objectifs reconnus d’intérêt général par l’Union européenne (recherche et développement, aide aux régions en difficulté, emploi et formation, lutte contre le changement climatique, aide aux petites et moyennes entreprises, etc.) sont admises pour des montants plus importants. Ainsi, les aides à l’embauche de personnes défavorisées sont exemptées de notification jusqu’à un montant de 5 millions d’euros par entreprise.

Le sujet des aides aux entreprises en difficulté illustre tant la fermeté des principes hostiles à l’intervention publique que la volonté d’admettre des dérogations, certes strictement encadrées. Les lignes directrices adoptées par la Commission affirment que « le retrait des entreprises inefficaces est une donnée normale du fonctionnement du marché » et « qu’il ne saurait être de règle qu’une entreprise qui connaît des difficultés soit sauvée par l’État14 ». Pour autant, les aides au sauvetage et à la restructuration peuvent être autorisées par la Commission, à condition qu’elles n’interviennent qu’une seule fois, que l’aide soit accompagnée d’un plan de restructuration permettant le retour à court terme à la viabilité financière et que soient consenties des « mesures compensatoires » de nature à renforcer la concurrence, telles que des cessions d’actifs ou la réduction des barrières à l’entrée sur le marché concerné. Compte tenu de la diversité des critères entrant en ligne de compte dans l’appréciation de la Commission, une véritable négociation est susceptible de s’engager avec l’État souhaitant aider une entreprise ; il est alors moins question de principes que de conditions et de contreparties.

Le droit des aides d’État cherche aussi à ménager aux collectivités publiques des possibilités de financer les « services d’intérêt général », notion européenne qui se rapproche du concept français de service public. Certes, ces services, sauf lorsqu’ils n’ont pas de caractère économique (activités régaliennes et régimes obligatoires de sécurité sociale, voir supra), sont soumis en principe aux règles de libre concurrence et en particulier à l’encadrement des aides publiques. Mais la Cour de justice a décidé, dans un arrêt Altmark15 de 2003, que les collectivités publiques avaient le droit de compenser les charges d’intérêt général (par exemple, le fait pour La Poste de vendre le timbre à un prix unique sur tout le territoire) auxquelles étaient soumises les entreprises concernées, à condition que la mission d’intérêt général leur ait été expressément confiée et que la compensation, calculée de manière objective et transparente, n’excède pas le coût des charges. La Commission a décidé, en 2005, d’exempter de notification les aides remplissant ces conditions et dont le montant est inférieur à 30 millions d’euros par an, aucun plafond n’étant imposé aux hôpitaux et aux organismes de logement social. À condition de s’inscrire dans les critères de la jurisprudence Altmark, les collectivités publiques disposent donc de larges possibilités de financer les services d’intérêt général sans craindre de tomber sous le coup du principe d’incompatibilité des aides d’État.

Enfin, il faut à nouveau relever la flexibilité dont a fait preuve la Commission durant la crise financière. S’agissant du secteur bancaire, elle a autorisé, tout en les encadrant, les systèmes de garantie d’emprunts et les actions de recapitalisation. Pour le soutien à l’économie réelle, elle a relevé de manière temporaire les plafonds en deçà desquels les aides sont admises de plein droit, et ouvert de nouvelles possibilités de consentir des prêts bonifiés aux entreprises. Certes, la Commission peut se prévaloir de n’avoir fait qu’appliquer à des circonstances particulières les clauses du traité, et notamment l’article 107.3 b, qui autorise les aides destinées à remédier « à une perturbation grave de l’économie d’un État membre ». Il n’en reste pas moins que la crise a révélé une plasticité du traité et de l’encadrement des aides d’État qui n’était pas forcément soupçonnée par les observateurs auparavant.

Si cette plasticité a pu surprendre, c’est sans doute parce que les décisions de la Commission ou de la Cour de justice, en matière d’aides d’État comme dans d’autres domaines, sont souvent présentées sous l’angle de la nécessité, comme si elles résultaient d’un raisonnement déductif découlant en droite ligne des traités fondateurs, ne laissant guère de place à une alternative. La Commission est qualifiée de « gardienne des traités » : autorisant ou interdisant l’intervention publique, elle ne jouerait qu’un rôle de gendarme, appliquant aux États la loi commune qu’ils se sont eux-mêmes donnés.

Pourtant, la dimension de choix politique du système d’encadrement des aides d’État est de plus en plus affirmée par les acteurs de l’Union européenne. Le plan d’action de la Commission de 2005 (voir infra) parle bien de « politique des aides d’État ». Au Conseil européen de Stockholm en 2001, l’Union européenne s’est donné un objectif de baisse du volume des aides publiques, suivi annuellement dans un « tableau de bord » publié par la Commission ; ceci montre qu’il ne s’agit pas seulement de se livrer à un examen individuel de chacune des aides notifiées à la Commission, mais de poursuivre une stratégie d’ensemble. Selon Mario Monti, les règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État « fixent un cadre qui oriente les aides d’État dans une direction qui soutient les objectifs de la politique publique générale et compense les défaillances du marché16 ».

Le système d’encadrement des aides publiques poursuit une pluralité d’objectifs, qui résultent de choix d’opportunité politiques. Il aurait pu n’être, à la manière du mécanisme de contrôle des subventions au sein de l’Organisation mondiale du commerce, qu’un instrument du libre-échange, destiné à éviter que les États n’avantagent leurs producteurs de manière déloyale. Mais dès lors que la Commission, suivie en cela par la Cour de justice, s’est refusée à évaluer au cas par cas si les échanges internationaux étaient affectés, le système communautaire a acquis une autre nature. Il est devenu un système de contrôle de toute aide publique aux entreprises opérant sur un marché, fondé sur l’idée qu’en principe, celle-ci doit être évitée afin de ne pas créer de distorsion de concurrence.

Outre l’élimination des distorsions de concurrence, un grand nombre de règles tendent à la limitation de la dépense publique. Par exemple, en matière d’aide aux entreprises en difficulté, la Commission prescrit la non-récurrence de l’aide, sa limitation au strict minimum et la mise à contribution de l’entreprise aidée par des cessions d’actifs. S’agissant de l’aide aux services d’intérêt général, elle impose aux États d’être vigilants afin de ne pas compenser plus que ce que les charges subies par l’entreprise représentent. La diversité des objectifs de la Commission se manifeste aussi dans le choix des dérogations. Elle privilégie notamment les aides en rapport avec les objectifs de la stratégie de Lisbonne (aides à la recherche et au développement, aide à l’emploi) ou avec ceux de la politique de cohésion de l’Union européenne (aides aux régions en difficulté).

Somme toute, c’est une véritable doctrine de la bonne intervention publique que la Commission cherche à faire prévaloir. La bonne intervention publique est « horizontale » (elle ne privilégie pas certaines entreprises ou certains secteurs d’activité), elle concourt à la réalisation des objectifs de la stratégie de Lisbonne et elle n’est pas plus importante que ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs. La Commission a d’ailleurs cherché ces dernières années à mieux expliciter les fondements théoriques de son approche. Dans son « plan d’action dans le domaine des aides d’État17 », adopté en 2005, elle indique que les aides publiques peuvent se justifier en présence de « défaillances du marché », telles que l’existence « d’effets externes » (des effets positifs ou négatifs sur d’autres acteurs dont le bénéfice ou le coût n’apparaît pas pleinement pour l’agent qui en est la cause ; c’est le cas de la pollution ou de l’innovation), de « biens publics » (un bien qui profite à tous mais qui, de ce fait, ne sera généralement pas financé suffisamment par les acteurs du marché) ou « d’asymétries d’information ». Plus que néolibérale, qualificatif souvent employé par ses détracteurs, la Commission apparaît comme néokeynésienne. Pour les économistes néokeynésiens, l’efficacité du marché demeure le postulat premier mais il existe des défaillances qui peuvent justifier, dans certains cas, l’intervention publique.

Certes, ces choix interviennent dans un cadre juridique défini par le traité, et sous le contrôle de la Cour de justice. Il ne serait pas exact de voir dans les démonstrations juridiques opérées par la Commission et la Cour le simple habillage a posteriori de choix strictement politiques. Mais il ne faut pas occulter non plus la marge de choix laissée par le traité. L’article 107.3 du Tfue permet d’admettre les aides « destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques » et même toute « autre catégorie d’aides déterminées par décision du Conseil sur proposition de la Commission ». Les institutions de l’Union européenne ont ainsi une grande latitude pour définir les catégories d’aides qu’elles souhaitent autoriser.

Cependant, il n’existe guère d’espace où les choix faits en matière d’aides d’État donnent lieu à un débat politique public. Des controverses peuvent exister entre commissaires, mais elles ne sont pas rendues publiques. Le traité ne reconnaît aucun rôle au Parlement européen dans ce domaine, et plus largement en matière de concurrence. Quant au Conseil, qui représente les États membres, il a fait le choix de déléguer très largement ses prérogatives dans ce domaine à la Commission18. La presse rend compte des affaires en les présentant le plus souvent comme le produit de la contrainte issue de « Bruxelles », sans suggérer que dans le cadre même du traité, des débats peuvent exister.

Il y a là, peut-être, une des sources de l’incompréhension citoyenne sur le fonctionnement de l’Union européenne. Savoir si le logement social doit être ouvert à une large majorité de la population ; déterminer les critères de ce qu’est le comportement d’un « investisseur avisé en économie de marché », ou même, sur le principe, s’il s’agit d’un standard pertinent pour évaluer l’intervention de l’État ; de tels sujets sont la matière des débats politiques nationaux. Qu’ils soient présentés aux opinions comme tranchés en vertu d’une contrainte juridique sur laquelle les alternances, nationales ou européennes, n’auraient pas de prise, ne peut que nourrir l’incompréhension et le scepticisme vis-à-vis du projet européen. Compte tenu de ses enjeux, la politique des aides d’État mérite d’être envisagée et débattue comme telle.