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Les dispositifs antiterroristes de la France et des États-Unis

Pour ne pas verser dans la dramatisation du débat sur le terrorisme et sur les restrictions à l’État de droit, il convient de partir des choix faits dans deux pays diversement confrontés à des attentats. Comment expliquer les différences franco-américaines et que nous apprennent-elles sur les capacités des démocraties à répondre au terrorisme sans sacrifier leurs règles ?

Ramener les multiples défis que pose le terrorisme à nos démocraties à une opposition entre sécurité et libertés, entre les impératifs de défense d’une part, et exigences de la rule of law de l’autre, est une approche très répandue aujourd’hui mais réductrice. Tout d’abord parce que cela revient à épouser d’emblée une lecture libérale du problème, à l’exclusion de toute autre, en ne voyant pas d’autre critère d’évaluation de l’histoire que les droits de l’homme : ce critère est-il le seul, voire le plus utile pour comprendre la transformation de nos démocraties révélée par le terrorisme ?

Si l’on s’enferme dans la grille universelle du discours des droits de l’homme – dont la légitimité n’est pas mise en cause ici –, on perd de vue la densité de la chose même et l’on se retrouve paradoxalement plus désarmé pour en formuler la critique avertie1.

Peut-on juger un appareil sécuritaire exclusivement en fonction des possibles atteintes qu’il inflige aux droits individuels ? Ne faut-il pas commencer par l’évaluer dans sa rationalité interne qui englobe non seulement sa performance mais aussi ses méthodes et sa finalité ? L’idée de sécurité renvoie à la catégorie de l’action politique et c’est en tant que telle qu’elle doit être jugée. Le débat sécurité versus liberté escamote une réflexion sur la condition politique de l’homme : nous pouvons jouir de nos droits que parce que nous sommes en sécurité. La sécurité est de tous les biens politiques, à la fois le plus fondamental – en ce qu’il conditionne tous les autres – et le plus concret. Elle peut être définie comme un ensemble d’actions orientées vers un but concret, négatif, à la fois indiscutable et impossible à assurer totalement.

Le débat en termes d’affrontement entre la rule of law et l’état d’exception est donc trop abstrait : il ne part pas d’une réalité mais d’une formulation déjà aboutie et brûle les étapes de la construction du débat. Il postule une normalité et une exception comme deux catégories stables et évidentes, ce qui est trop tranché : où ranger un certain nombre de mesures qui ne suspendent pas à proprement parler les droits et libertés, mais les restreignent2 ? Même s’il ne faut pas hésiter à en critiquer le caractère dérogatoire, il ne s’agit pas pour autant d’une suspension du droit. Peut-être est-ce ainsi plus l’idée de normalité que celle d’exception qui doit retenir l’attention. Une opposition trop accusée entre le droit commun et les législations d’exception produit un effet loupe. Le débat se concentre sur des enjeux très spectaculaires et dramatisés – on songe aux abus de la prison d’Abu Ghraib ou au centre de détention de Guantanamo – et détourne les regards d’autres pratiques. On ne sait rien ou presque d’autres « gros poissons » qui ne sont certainement pas passés à Guantanamo. Que signifie le succès intellectuel du ticking bomb scenario qui ergote à l’infini sur l’hypothèse – plus qu’improbable – d’un attentat imminent qui justifierait la torture ? Peut-être à dramatiser les enjeux, à préparer une opinion à consentir à de nouvelles restrictions législatives ? On sait la place ambiguë de la dramatisation dans le processus terroriste3… Une telle polarisation sur les cas extrêmes peut exercer un effet de leurre et détourner le regard de l’infra-droit, c’est-à-dire de la réglementation en apparence mineure composée de circulaires ou d’initiatives d’entreprises privées, produit par la lutte antiterroriste, comme l’usage de la biométrie ou la mise à disposition de la police des listes de passagers des compagnies d’aviation.

Ce qui est – trop rapidement à mon avis – qualifié de droit d’exception, risque d’être immédiatement retenu comme preuve à charge par ceux qui n’en finissent pas d’instruire le procès de la démocratie représentative. Pour ceux-là, les législations antiterroristes révèlent la véritable nature de l’État libéral, qui serait violente et répressive. C’est ce que l’on trouve sous la plume d’Agamben qui devient aujourd’hui le penseur oraculaire de l’extrême gauche. À accepter trop vite un tel cadre théorique sans chercher à le nuancer, on risque de faire le lit de la rhétorique terroriste dont l’objectif est de diviser l’adversaire. Dans les années 1970, les terrorismes italien ou allemand

ont pour but d’amener l’État à dire ouvertement sa vérité, à se montrer tel qu’il est réellement. Il s’agit, par des actions ciblées, de le forcer à mettre en place, et du même coup à révéler au grand jour, l’appareil répressif qui constitue sa véritable essence. Derrière ce délire essentialiste, il y a la conviction profonde que la division ami/ennemi passe en fait déjà à l’intérieur de la société démocratique. […] C’est l’État qui est vu comme l’ennemi, comme un instrument aux mains des ennemis du peuple ou de la classe ouvrière4.

Il s’agit alors de révéler par l’action violente une division qui existe déjà. En bref, en adoptant sans bénéfice d’inventaire le paradigme de l’état d’exception, les démocrates ne risquent-ils pas, à leur corps défendant, de renforcer un catastrophisme qui fait le jeu de l’extrême gauche antidémocratique ? Celle-ci convoque sans sourciller les souvenirs de la Seconde Guerre mondiale, comme l’Holocauste, pour comprendre le présent (ainsi de la métaphore de l’aéroport, assimilé à un camp de concentration chez Giorgio Agamben5).

L’opposition entre droit ordinaire et droit d’exception emprunte son cadre théorique à la situation de guerre, ce qui doit au moins faire l’objet d’une soigneuse discussion. Le terrorisme invite à des nuances, à identifier un niveau intermédiaire entre la guerre où il s’agit d’une question de survie – nécessité fait loi – et la situation normale en temps de paix.

Tout cela milite en faveur d’une autre approche à la fois plus proche des réalités de la lutte antiterroriste et mieux problématisée. C’est ce que nous offrira l’analyse concrète des politiques française et américaine de la lutte contre le terrorisme.

A french advantage ?

La France donne aujourd’hui l’exemple d’un pays qui n’a pas eu recours à une législation d’exception (peut-être parce que tout son système pénal apparaîtra comme une législation d’exception à un esprit américain !). Non pas parce qu’elle serait la « patrie des droits de l’homme » ; il n’est pour s’en convaincre qu’à examiner son attitude pendant la guerre d’Algérie : elle a eu recours à l’état d’urgence et pratiqué l’internement administratif dans des proportions qui incitent aujourd’hui à l’humilité. Le Conseil d’État a, à l’époque, admis la légalité de ces centres d’internement administratif.

Cette attitude, reconnaît un des membres de la prestigieuse institution, compréhensive ou résignée, est restée celle du Conseil face à des textes portant atteinte à des principes fondamentaux tels que celui de la présomption d’innocence ou de l’inamovibilité des magistrats. Et l’on trouve encore en 1966, dans des conclusions, au demeurant libérales, d’un commissaire du gouvernement, M. Galmot, à propos d’un internement fondé sur une décision présidentielle prise en application de l’article 16, l’affirmation selon laquelle les textes relatifs aux internements administratifs sont aussi exorbitants que la « loi des suspects » de 1793, que le législateur n’a renoncé qu’à la rude franchise des grands ancêtres [mais que] « le juge doit s’incliner devant sa volonté6 ».

La torture fut pratiquée dans des proportions considérables, comme une véritable politique de lutte contre la guerre révolutionnaire urbaine, et les plus hautes juridictions françaises se sont tues devant les nécessités de la guerre.

Comment expliquer qu’en moins de trente ans7, le droit français soit passé d’une superbe ignorance du « sale boulot » de la lutte antiterroriste au souci de l’encadrer voire de le contrôler ? En 1986, la France est la première à faire l’expérience d’une nouvelle forme de terrorisme islamiste (qui n’est pas encore déterritorialisé puisqu’il est lié soit avec le Liban8, soit avec l’Iran9, soit avec l’Algérie10). La France a rencontré le terrorisme islamiste relativement tôt, ce qui l’a amenée à affûter ses armes contre ce terrorisme nouveau avant les autres pays européens. Faute d’y être directement confrontés, les États-Unis n’ont pas pris la mesure de cette nouvelle menace. Avant le 11 septembre d’ailleurs, les Américains considéraient les attentats du Gia algérien comme des conséquences du colonialisme que les Français avaient à affronter. Ils étaient beaucoup plus intéressés par le problème de la drogue par exemple.

L’option judiciaire française

« Notre réponse est judiciaire et non militaire », déclarait il y a quelques mois le chef de la Direction de la surveillance du territoire11 (Dst). Considérer le terrorisme comme un problème de sécurité intérieure, marque probablement une grande différence avec l’approche américaine. Une telle attitude, pour de nombreux auteurs américains12, revient à faire de nécessité raison. Combattre le terrorisme à l’étranger est en effet très cher – au-dessus probablement des moyens de la France – et de surcroît dangereux.

Ce choix procède d’un constat qui ressort de l’analyse de quelques affaires que nous avons connues en France : le terrorisme déterritorialisé semble naître de la rencontre d’une offre et d’une demande. Une offre idéologique émise par l’islamisme radical mais aussi une demande de la part d’un certain nombre de jeunes en mal d’en découdre avec une société qu’ils ressentent comme injuste. Constatant que « [l]e jihadiste français est plus fruste, plus jeune, plus radicalisé13 », le directeur de la Dst conclut que c’est autant la force de recrutement qui est dangereuse que les candidats. Se profile en effet un terrorisme d’individus, pratiquement sans organisation, du type de celui de Timothy McVeigh14. La composante criminogène du désespoir, du syndrome de la jeunesse est donc essentielle. Déclarer trop tôt la guerre au terrorisme renforce l’organisation plutôt qu’elle ne l’affaiblit, et raffermit la capacité de transformer cette demande d’aventure et de solution au mal-être. Insister sur les personnalités à risques en mettant l’organisation et leur discours sur la violence au second plan, les minore au contraire.

Assimiler la lutte antiterroriste à une guerre accroît aussi les risques en donnant aux terroristes une reconnaissance et un écho supplémentaires. Le recours à la force non mesurée alimente le ressentiment et la haine contre les démocraties. À cet égard, le camp de détention de Guantanamo a sans doute été contre-productif, en ralliant à la cause terroriste des individus qui se sont identifiés à leurs frères musulmans déportés en dehors de tout cadre légal. En d’autres termes, ce n’est pas par parti pris de principe ou pour une considération morale que la France adopte son point de vue mais par calcul politique. Déclarer trop hâtivement la guerre à la terreur risque fort d’accorder la première manche à ceux que l’on veut combattre. L’idée américaine de guerre contre la terreur paraît non seulement déplacée mais contre-productive dans le sens où il ne s’agit pas d’une guerre et encore moins d’une croisade.

Ce passage d’une logique de surveillance à une logique judiciaire peut bien se faire en France à cause de l’unité de l’idée sous-jacente de police, à savoir de « gouvernement des hommes et des choses15 ». Les mêmes hommes passent d’une rationalité administrative dont le but est de gérer la sécurité et le bien-être physique et moral des hommes16, à une rationalité d’investigation dans la perspective d’un procès pénal. Cette perception de l’unité sous-jacente du rôle de l’État est cruciale pour saisir les différences perceptions de l’insécurité de part et d’autre de l’Atlantique.

Un bon interface entre le renseignement et le judiciaire

La première condition pour tenir cette option judiciaire est d’assurer l’interface entre le renseignement et le judiciaire, c’est-à-dire une communication fluide dans les deux sens : tout d’abord, de bien relayer sur le plan judiciaire un travail de renseignement mais aussi, en sens inverse, de bien analyser ce que peut apprendre une procédure judiciaire.

La communication entre le renseignement et le judiciaire est assurée par des structures telles que l’unité de coordination de lutte antiterroriste (Uclat) et la 14e section du parquet de Paris. C’est la force de la Direction de la surveillance du territoire qui a une compétence aussi bien en matière de contre-espionnage qu’en matière judiciaire.

Ceci est facilité par la tradition centralisatrice française. La culture américaine est diamétralement opposée : elle se méfie de toute concentration de pouvoirs17. L’affaire Moussaoui est révélatrice de l’absence d’interface entre le monde judiciaire et le monde du renseignement : lorsque ce dernier a été arrêté par le Fbi avant les attentats des Twin Towers, il n’a pas été possible de visiter l’ordinateur portable de ce jeune homme qui aurait peut-être révélé des informations pouvant éviter le 11 septembre. Le Fbi n’en avait pas le droit en raison d’une jurisprudence restrictive qui s’explique peut-être par des abus antérieurs. La France a eu une longueur d’avance en raison d’une prise de conscience précoce du danger et qu’elle s’est dotée d’une structure qui donne son échelon de pertinence à la menace.

Une soigneuse exploitation des enquêtes judiciaires par les services de renseignements complète la coopération. Ce que n’ont pas fait les policiers américains pour la première affaire du World Trade Center. Le Fbi a fait une enquête exemplaire mais s’est arrêté là. Aucune analyse prospective n’en a été retirée. Cela contraste avec l’affaire du gang de Roubaix. La police est saisie d’une banale affaire de braquage mais se rend vite compte que des éléments qui ne relèvent pas du droit commun sont présents dans le dossier. Peu à peu sont apparus des réseaux de musulmans immigrés et de Français convertis ainsi que des ramifications à l’étranger, en Belgique mais aussi au Canada et aux États-Unis. Le contact est immédiatement pris avec les services de renseignements extérieurs qui permettent de faire sortir l’affaire et de la faire juger par une cour d’assises ordinaire (seul cas en France à ce jour). Les renseignements généraux (RG) et la Dst ont réagi plus vite parce qu’ils avaient les moyens de donner à un certain nombre de faits une lecture qui les réunissait comme les différents éléments d’un puzzle, ce que ne peut faire le judiciaire ni même la police judiciaire. D’où la nécessité de trouver également une bonne synergie entre le local et l’international. C’est en partant du local que l’on obtient les meilleures informations parce que ce sont des renseignements de proximité.

Cette synergie est d’autant plus difficile à acquérir que le travail de renseignement et celui de rechercher des preuves dans le cadre d’un dossier judiciaire sont très différents. Il n’est même pas possible d’exceller dans les deux. La procédure judiciaire est trop rigide et le Code pénal aussi. La logique d’un service de police judiciaire est de fonctionner par type de délinquance ou par affaire mais pas de se projeter sur le long terme et sur des raisonnements de nature politique. Le judiciaire part d’un fait échu qui délimite son champ d’investigation ; son objectif est historique, il cherche à reconstituer une scène qui a eu lieu : pour la lutte antiterroriste, il faut anticiper, imaginer un fait qui pourrait avoir lieu, se mettre à la place de quelqu’un qui va agir, entrer dans sa personnalité. Un réseau terroriste, ce sont des interrogations, des perquisitions, des gens, des documents : on ne peut les traiter comme un fait criminel sur la base d’un cadavre et d’aveux.

Pour établir une analyse régulière de l’état de la menace, il faut de l’imagination. Pour suivre les transformations du terrorisme, il faut être capable de se projeter dans l’avenir avec d’autres mentalités, de se mettre à la place des terroristes, d’anticiper leurs évolutions, bref cela suppose une ouverture culturelle à autrui. La culture américaine est en effet plus technophile que la culture française et se méfie, de surcroît, de l’influence individuelle dans laquelle elle voit un vestige aristocratique.

Le rôle central du juge

L’option judiciaire n’est viable qu’à la condition de disposer d’une institution judiciaire capable de jouer le rôle central qu’on lui demande. L’interface entre les logiques du renseignement et la logique judiciaire doit être relayée par une bonne synergie entre policiers et magistrats. Une telle collaboration est dans la culture même de la justice française qui se caractérise par une grande continuité entre le travail initial de la police et celui de la justice18.

Cette centralisation n’est pas venue tout de suite, même si elle est très valorisée dans la culture française. Avant 1986, quatre juges avaient été saisis sur des critères classiques de la procédure pénale d’attentats imputés à Georges Ibrahim Abdallah19. C’est sur les conseils de ces magistrats qui étaient désemparés que le législateur français a eu l’idée de tout regrouper à Paris. Ce fut la formation de la 14e section du parquet de Paris.

La personnalité de juges d’instruction spécialisés, qui sont devenus pour certains d’entre eux des figures médiatiques très connues, y compris à l’étranger, a été un facteur déterminant dans la réussite d’un certain nombre d’affaires20. Cela contraste avec l’idée d’un juge généraliste, arbitre et ne connaissant pas la matière comme celle qui prévaut aux États-Unis. Un des secrets de l’efficacité de la lutte antiterroriste vient en effet des liens personnels entre les différents acteurs de cette lutte, ce qu’il y a de plus difficile à construire et surtout à institutionnaliser.

À cette centralisation à Paris entre les mains de quelques magistrats, il faut donc ajouter le critère de la spécialisation. Le profil particulier du magistrat antiterroriste qui tire son efficacité d’être à la fois juge mais en contact permanent avec les policiers et qui accumule un grand savoir personnel en plus d’une expérience de ces matières.

Des adaptations de la loi plutôt que des lois d’exception

La clé de la « réussite » française ne vient pas que de l’adaptation des structures administratives, procédurales ou policières, elle s’explique aussi par le souci constant de doter les forces de police et la justice de qualifications pénales adaptées à l’enjeu. Ce fut en France l’œuvre de la loi de 1986. Cette loi a, entre autres, créé le délit d’association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste. Les policiers avaient été choqués par l’attentat du 15 juillet 1983 à l’aérogare d’Orly21 : la Dst était au courant qu’un réseau d’extrémistes arméniens – l’Asala – préparait un attentat mais elle n’avait pas les moyens juridiques de les arrêter avant qu’ils ne passent à l’acte. Après la loi de 1986, ce fut désormais possible grâce à cette incrimination préventive.

C’est dans ce même esprit qu’il faut ranger l’institution d’une cour d’assises spéciale pour les affaires de terrorisme. La gauche avait en effet supprimé la cour de sûreté de l’État (qui était trop liée à la guerre d’Algérie et à la lutte contre l’Oas). Mais un autre mouvement terroriste d’extrême gauche – Action directe – menaça les jurés et obligea donc à créer cette cour d’assises dont le jury est remplacé par un collège de neuf magistrats professionnels. Cette loi ne souleva pas de protestations, peut-être en raison du contexte politique : c’est le même Robert Badinter, qui a fait voter l’abolition de la peine de mort en 1981 et qui jouit de ce fait d’une grande autorité morale, qui a fait passer la loi sur la cour d’assises spéciale22.

La législation française a pu parvenir à un traitement judiciaire du terrorisme grâce à l’adaptation permanente de ses lois. Elle a réagi au coup par coup, en enrichissant son arsenal législatif des dispositions qui s’avéraient nécessaires. Elle a donc fait preuve en la matière de pragmatisme, qualité qui est plus souvent reconnue aux pays de common law. Elle n’a pas hésité notamment à introduire au besoin des techniques procédurales très liées à la culture américaine : c’est le cas des repentis. Toujours dans ce même souci, elle a pris acte de l’affaiblissement des frontières qui rend plus difficile la distinction entre qui est national et international, en intégrant dans l’arsenal juridique policer français des techniques qui étaient réservées à l’espionnage. Shapiro23 constate que cette adaptation fonctionne dans les deux sens, et lorsque la menace est faible, les garanties peuvent être réévaluées (il prend comme exemple la suppression de la cour de sûreté de l’État en 1981 à une époque où le terrorisme n’était pas à l’ordre du jour politique).

Ces mesures suscitent à juste titre des craintes de la part des organisations de droits de l’homme, qui dénoncent de possibles atteintes aux libertés publiques. Celles-ci sont incontestables mais justifient-elles que l’on parle d’état d’exception ? Il s’agit plutôt de mesures dérogatoires au droit commun (durée de la garde à vue, durée de la détention, composition de la juridiction de jugement). C’est davantage une question de degré qu’un saut qualitatif. D’ailleurs l’application de ces mesures – notamment l’incrimination d’association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste – dépend in fine de l’appréciation souveraine du juge. Cette flexibilité et cette latitude personnelle reconnue aux juges sont des caractéristiques de la culture judiciaire française en général.

Cette adaptation permanente convient à la lutte contre le terrorisme islamiste radical. Il s’agit en effet d’un terrorisme déterritorialisé et très déformalisé qui se joue des institutions trop rigides. D’où l’importance de la fluidité entre les institutions, de la rapidité, de la circulation, de leur mise en réseau. Une certaine homothétie entre les formes du terrorisme et les institutions chargées de le combattre est induite par cette nouvelle menace : si les grosses institutions étaient à la hauteur du défi que pose l’affrontement entre États, une horizontalisation des organigrammes, un raccourcissement (voire une dé-hiérachisation) des circuits de décision et un fonctionnement en réseau des organes antiterroristes devraient copier ceux des organisations terroristes.

Cela explique la promotion des services de renseignements24. Leur mode de fonctionnement est censé leur permettre d’arriver à la même ubiquité et au même anonymat que les terroristes. Si les terroristes sont des civils qui adoptent une stratégie militaire, les agents de renseignements sont des militaires qui « infiltrent » une société civile, la leur. Les services de renseignements portent la déformalisation de l’action de l’État à son comble en évoluant en dehors de la légalité. Il serait néanmoins abusif de parler de non-droit : il s’agit plutôt d’un exemple paradigmatique d’infra-droit. Ils répondent, en effet, à un contrôle très strict de la part de leur hiérarchie et du pouvoir politique.

A liberal handicap ?

La panoplie des dispositions antiterroristes américaines ou anglaises offre un bien curieux paradoxe : la tradition la plus libérale accepte des restrictions de ses droits fondamentaux bien plus graves qu’un système moins libéral comme le système français. Le camp de Guantanamo en est le plus célèbre mais on peut relever bien d’autres exemples. L’exemple le plus patent de ce revirement à 180o est la législation britannique sur la carte d’identité. Elle passe d’une absence de carte d’identité à une carte d’identité obligatoire reposant sur des données biométriques et qui sera de surcroît accessible à un grand nombre d’administrations, ce qui augmente le risque de fichage. On est passé d’une solution très libérale à l’excès inverse auquel la solution française n’arrive pas (du moins dans son projet actuel25). L’État libéral s’attache certes une main dans le dos pour reprendre la métaphore du juge Barak, mais il surarme celle qui reste libre… Y aurait-il un lien entre le libéralisme et cette « suréaction » ?

La lutte contre le terrorisme – c’est la leçon de l’expérience française – réclame de la cohésion et de la centralisation. Cette organisation fluide dans laquelle chacun joue sa partition n’est possible que parce que les différents acteurs sont réunis par un même souci de l’État. Or c’est précisément le point faible des États-Unis. Tout le système américain repose en effet sur la division des pouvoirs et sur la fragmentation du pouvoir central26. Aux États-Unis, le rapport à l’État est à certains égards l’exact opposé à ce qu’il est en France. Le juge y est vécu comme un représentant de la société contre les possibles abus de l’État alors qu’en France il se vit comme un fonctionnaire d’un genre particulier. Il est plus difficile de mobiliser des juges qui se vivent non plus comme des juges actifs, des « juges-entraîneurs27 », mais comme des tiers comme c’est le cas aux États-Unis.

Aux États-Unis, il a toujours été délicat pour le pouvoir exécutif de recourir au juridique pour prendre en charge des questions de sécurité nationale comme le terrorisme. Il existe en effet une croyance largement partagée selon laquelle les procédures juridiques sont trop lentes, trop dépendantes de règles rigides et trop inadaptées aux exigences liées à une menace essentiellement politique et très mobile28.

La loi sera d’autant moins instrumentalisable dans la perspective d’une lutte efficace contre le terrorisme que l’idée de rule of law suppose, au contraire, une supériorité des droits fondamentaux et de la constitution sur l’État qui doit être traité comme un justiciable ordinaire. Cette différence renvoie à l’opposition classique entre démocratie comme principe d’action collective d’une part, et État de droit qui se concentre plus sur les contre-pouvoirs (qui peuvent n’être pas démocratiques) et privilégie la liberté en tant que capacité d’initiative privée, quitte à « incapaciter » l’État. L’action politique, définie comme action collective mise en œuvre par quelques-uns au nom de tous, n’a pas le même sens. La philosophie libérale est à la peine lorsqu’il faut penser une menace qui oblige à se réunir et à agir ensemble.

La démocratie américaine est victime de ses propres garanties. Nombre de défis lancés à la démocratie américaine ne se posent pas en France tout simplement pas parce que ces garanties n’existent pas. Prenons les exemples de la restriction du droit de la preuve et de l’interdiction de toute surveillance religieuse.

L’exemple de la surveillance

Peut-on parler d’un affaiblissement des libertés lorsque la police est désormais autorisée à écouter ce qui se dit dans les mosquées ? Sans aucun doute pour les standards américains, mais pas pour les standards français qui sont accoutumés à cette surveillance. Philip Heymann29 propose de procéduraliser et d’apporter quelques garanties à la mise sous surveillance par les services de renseignements des réunions religieuses ou politiques. Il s’agit d’une source de renseignements très précieuse pour combattre le terrorisme islamiste radical. En France cette question ne se pose tout simplement pas parce que la tradition de surveillance est infiniment plus ancienne et qu’elle fait partie des mœurs politiques françaises, au même titre que l’institution des préfets ou que la carte d’identité qui relèvent de la même rationalité. On ne peut d’ailleurs pas réduire cet objectif de police à de la pure répression ou au spectre du big brother totalitaire. Cela s’intègre dans une culture politique qui y voit une contrepartie à la liberté de culte.

La France ne connaissant pas des garanties identiques à celles apportées par le Premier amendement de la constitution américaine en matière de liberté d’expression, il est possible de renvoyer un imam dans son pays pour des propos tenus dans un bulletin municipal, comme dans le cas de l’affaire Bouziane en France30.

Un des obstacles du travail des services de renseignements aux États-Unis est la différence de traitement que la loi impose entre les nationaux et les étrangers, qui semble beaucoup plus stricte qu’en France. Le Foreign Intelligence Surveillance Act cible exclusivement les ressortissants étrangers ; d’où une scission entre le renseignement politique sur les étrangers et le renseignement policier sur les Américains, ce qui a introduit un clivage entre les deux sources de renseignements. C’est ce clivage qui empêchera les autorités d’arrêter à temps deux des auteurs des attentats suicides du 11 septembre 2001, Khalid Al-Midhar et Nawaf Al-Hazmi, qui avaient été repérés en janvier 2000 à Kuala Lumpur31. Les institutions américaines restent très attachées à une distinction cardinale qui est rendue partiellement obsolète par le terrorisme : celle entre interne et international, entre nationaux et ressortissants étrangers. Cet affaiblissement est d’autant plus perturbant que le pouvoir exécutif est privé de son moyen de pression traditionnel, à savoir la négociation d’État à État.

Un procès moins instrumentalisable mais plus juste

Le procès pénal américain perd de son efficacité dans la lutte contre le terrorisme par rapport au procès pénal français du fait de l’absence d’instruction préalable conduite par un juge d’une part, et de son « horizontalité » de l’autre (l’appel n’est pas automatique). Il est en effet conçu comme un moment unique. Cette physionomie contraste avec le processus cumulatif de l’instruction à la française. Il y a une temporalité de la preuve lors de l’instruction qui permet d’invalider des alibis et de progresser, ce que ne permet pas le procès américain.

L’instruction des affaires pénales françaises est aux antipodes de l’idée de due process of law. Il est essentiel de comprendre le rôle de l’instruction à la française dans son rapport au temps. Cette institution procédurale permet une accumulation des preuves : il y a une progressivité et une temporalité qui rendent le temps du recueil de la preuve distinct de celui où il va produire ses effets ; à la différence du système de common law où la preuve doit produire immédiatement ses effets dans un même trait de temps. Prenons un exemple : la prohibition par le droit de common law du hearsay (c’est-à-dire étymologiquement du « ouï-dire », c’est-à-dire de la preuve indirecte). À la différence des États-Unis où il faut confronter directement le témoin à la personne qui l’accuse, en France, il est possible de blanchir l’origine de la preuve, de la purger de sa confidentialité en faisant corroborer la preuve, avant d’avoir à en indiquer l’origine. Une perquisition, par exemple, sera effectuée, peu importe d’où est venue l’information, si elle s’avère positive. L’instruction réalise un raffinement de la preuve que ne permet pas le procès américain. La justice peut jouer ce rôle interface entre le renseignement et la répression du terrorisme parce qu’il fait d’un renseignement utile une preuve parfaitement valide et transparente à la défense.

La durée de la détention provisoire est mieux encadrée aux États-Unis qu’en France, ce qui explique qu’elle soit moins malléable dans la lutte contre le terrorisme. Il est plus facile d’être efficace dans le système français où le juge d’instruction peut détenir une personne plusieurs mois sous une motivation très générale.

L’arsenal législatif français comporte des « délits préventifs » qui incriminent des comportements dangereux, plus pour ce qu’ils peuvent produire que pour leur nocivité intrinsèque. Le délit le plus représentatif est, à cet égard, l’incrimination de détention d’armes, impensable aux États-Unis. Cette incrimination est très intéressante car elle permet d’empêcher de nuire des personnes potentiellement dangereuses mais dont on n’arrive pas à prouver la culpabilité pour des crimes plus graves, eu égard aux standards de preuve requis par la justice. Le système français est moins protecteur que le système américain mais il présente une souplesse qui s’avère, en l’occurrence, précieuse parce qu’elle évite de recourir au non-droit. On retrouvera ce difficile équilibre entre des garanties très protectrices qui finissent par produire leur inverse dans de multiples traits de la culture juridique américaine, à commencer par le constat qu’elles ne s’appliquent que dans 5 % des affaires pénales du fait du plea bargaining.

Le désir impossible de tout juridiciser

L’opinion française ne comprend pas la volonté américaine de vouloir encadrer la torture juridiquement. Cela lui paraît déjà pactiser avec le diable. Elle ne croit pas que la solution consisterait à juridiciser à l’extrême ces situations. Elle en rappelle l’interdit et en dénonce publiquement les transgressions. Cette différence s’explique par des cultures juridiques très différentes. Dans la culture de common law, le droit est inséparable de l’action, c’est une règle du jeu alors que dans la culture romano-germanique le droit est un idéal, une description normative du monde. Ce qui explique que, dans ces cultures, le droit accepte un taux d’ineffectivité beaucoup plus important. Et un plus grand nombre de transgressions également : la torture se pratique peut-être autant mais elle ne doit pas emmener le droit dans ses mauvaises actions. Aux États-Unis, le droit est une source fondamentale de légitimité.

Quand nous torturons des prisonniers, nous incitons le monde entier à considérer nos proclamations morales comme des actes d’hypocrisie. Mais au-delà même de la moralité, nous devons nous rappeler le rôle essentiel de la loi dans une démocratie. Notre pays n’est pas porté par une mythologie ancienne, ni par une monarchie. C’est la loi que nous révérons. Aucun gouvernement, pour nous, n’est au-dessus de la loi32.

Une telle hyperjuridicisation entraîne par réaction la tentation de se passer totalement du droit ! Seymour M. Hersh rapporte une anecdote révélatrice :

Le 7 octobre, la nuit même où les bombardements contre l’Irak ont commencé, un avion de reconnaissance américain a repéré un convoi de voitures qui, selon les services de renseignements américains, emmenaient le mollah Omar, le leader taliban. L’avocat de permanence au quartier général du commandement en chef de l’armée américaine, à Tampa en Floride, a cependant refusé d’autoriser des frappes contre ce convoi. Au moment où l’attaque a finalement reçu le feu vert, la cible se trouvait hors d’atteinte. Rumsfeld était furieux contre ce qu’il considérait comme du défaitisme dû à une hésitation nourrie par le politiquement correct. […] Rumsfeld a réagi à la manière expéditive qu’on lui connaît : il autorisa la mise en place d’un programme complètement secret auquel était donné par avance un blanc-seing pour tuer, capturer et, si possible, interroger les cibles « de haute valeur » dans le cadre de la guerre contre le terrorisme décidée par le président Bush33.

La seule alternative à un droit porté à un tel degré de sophistication serait ainsi le non-droit.

N’y a-t-il pas derrière la volonté de tout juridiciser de la part des autorités américaines depuis le 11 septembre, comme d’une certaine façon dans la volonté de garder les garanties intactes et de refuser toute amodiation, la même volonté de ne pas avoir à faire des « choix tragiques » ? Ce souci prend ses racines dans le libéralisme américain qui n’a pas été confronté à la dimension du tragique de l’histoire et n’a donc pas autant d’expérience dans ce domaine que les pays continentaux. Cette culture est surprise sur son point faible ? S’il y a bien une dimension que la pensée libérale a du mal à prendre, c’est bien celle du tragique34.

On a souvent dit que les attentats du 11 septembre marquaient la fin de l’innocence pour l’Amérique, et son entrée de force dans une histoire conflictuelle et violente dans laquelle elle ne serait plus arbitre ou gardien de la paix mais partie prenante. « La bonne conscience, dit Susie Linfield, est un luxe qui ne nous est plus permis35. » Penser que le droit pourra tout excuser ou

croire que la nécessité peut prendre n’importe quel acte éthique ou du moins moralement neutre, c’est faire preuve d’une étrange naïveté, ou peut-être d’un certain narcissisme ; l’espoir de traverser la vie ou l’histoire sans jamais mal agir est, à mon avis, une variété spécifiquement américaine d’optimisme, née de notre tradition de grande puissance chanceuse36.

Pourquoi cette flexibilité ? Pourquoi cette rigidité ?

À la différence des États-Unis qui estiment qu’ils peuvent résoudre le problème du terrorisme et y mettre fin un jour37, la politique antiterroriste de la France semble s’accommoder du phénomène. Cette différence d’approche ne s’explique pas que par leur modèle politique, républicain ou libéral, mais aussi par des représentations plus profondes de la violence politique. Dans le cas de la France, le terrorisme est perçu comme un phénomène intérieur et permanent alors qu’aux États-Unis il est compris comme une menace extérieure et temporaire. La première approche invite plutôt à intégrer le traitement du problème alors que la seconde préconise plus volontiers une législation d’exception par définition temporaire. Ceci invite à interroger les représentations implicites de la violence terroriste qui a partie liée à une expérience historique et aux mythes fondateurs de chaque société.

Une explication de cette différence est à chercher dans l’histoire : la France a rencontré le terrorisme peut-être plus souvent dans son histoire que les États-Unis38. Mais les États-Unis aussi ont connu un anarchisme violent. La différence vient plutôt de la qualification de terrorisme : ce terme semble exclure aux États-Unis les actes commis par des Américains. Dans l’imaginaire américain, la violence interne n’est jamais qualifiée de terroriste. Les analyses américaines excluent d’emblée des actes qui seraient considérés comme terroristes en France. On songe, entre autres, à l’attentat d’Oklahoma City ou aux affaires de l’anthrax. Tout se passe comme si aux États-Unis la qualification même de terrorisme ne s’appliquait qu’à ce qui est extérieur.

Représentations implicites de l’origine de la violence

L’identification de la violence terroriste repose sur une représentation implicite de la violence politique. Celle-ci semble venir en France d’une menace interne alors qu’aux États-Unis, elle est rejetée vers l’extérieur. Comme si l’Amérique avait besoin d’un repoussoir contre lequel s’adosser : ce fut la figure du communiste du temps du maccarthysme et de la guerre froide, et aujourd’hui du terroriste. La figure du démon s’intègre bien à la rhétorique du mal employée par le président Bush. Cette démonisation (ce qui est une alternative à la figure de l’ennemi et à celle du criminel qui tous les deux appellent des réponses mesurées) remplit peut-être une fonction vis-à-vis de l’ordre39. Cela a probablement quelque chose à voir avec le mythe américain de l’exil. La terreur est ailleurs, elle est là d’où on est parti, la raison pour laquelle on a fui pour rejoindre cette terre de liberté. Les États-Unis sont la fin du voyage, la destination finale ; il n’y a plus d’ailleurs sur terre.

La guerre civile américaine n’a pas engendré la même phobie de la scission et de la terreur que la Révolution en France. La Terreur représente plutôt en France le spectre de la division intérieure. Le terrorisme y reste intimement lié à la terreur révolutionnaire. C’est un lieu commun de rappeler que la France républicaine s’est construite sur une phobie de la division violente. D’où le monopole de la violence étatique entre les mains de l’État. C’est par l’État que ce pays est sorti de la féodalité, c’est encore par l’absolutisme que les inégalités ont été réduites. Il assure donc beaucoup plus que la sécurité extérieure. Cela éclaire peut-être le sens des institutions pénales, leur paternalisme constitutif, le rôle proéminent qu’y remplissent les magistrats40. Tous les bienfaits qu’apporte l’État aux Français rendent ceux-ci indulgents lorsqu’un attentat touche quelques-uns d’entre eux. Témoigne également de cette attitude à l’égard de l’État, la plus grande tolérance des Français à une surveillance par l’État que leurs cousins américains.

Une perception liée à la capacité d’action

Cette différence d’attitude s’explique aussi par la différence de puissance. Les États-Unis ont une capacité que n’a plus la France. Entre 1958 et 1986, pour reprendre les dates repères que nous avons choisies, la France a perdu sa capacité d’intervenir hors de son territoire (ce qui correspond à la fin de la guerre d’Algérie). Elle n’est plus une grande puissance, et le glissement de cible des islamistes radicaux algériens entre autres, du territoire français au territoire américain, en apporte une preuve supplémentaire s’il en était encore besoin. Il lui faut donc, en quelque sorte, faire de nécessité vertu. Prendre le terrorisme comme un phénomène permanent, comme une forme de violence ordinaire est le signe d’un certain fatalisme qui contraste avec l’espoir américain de vaincre un jour le terrorisme. Peut-être que la perception américaine est-elle aussi le signe d’un pays qui accepte d’être partie prenante de l’histoire, au moment où la France en sort…

Les Américains seront plus enclins à assimiler ce phénomène extérieur à une attaque et donc à l’état d’exception. Alors qu’en France les intellectuels seront plus rapides à voir dans le terrorisme un nouveau paradigme, le signe d’une transformation de la démocratie, appelée à durer41.

L’histoire arbitrera in fine cette divergence. Elle pourrait bien contraindre l’Amérique à changer d’approche. La culture cédera peut-être devant les nécessités politiques, c’est en tous les cas une hypothèse qui n’est pas exclue par des analystes américains :

Le dispositif français de lutte contre le terrorisme n’est pas seulement le résultat d’une tolérance historique plus grande à l’intervention de l’État. Il découle aussi d’une nécessité révélée par l’incapacité à combattre le terrorisme par d’autres moyens. Indépendamment donc de la différence profonde de culture politique entre la France et les États-Unis, si l’action américaine contre le terrorisme à l’extérieur échoue, on peut estimer que la guerre contre le terrorisme se repliera sur notre espace national, en empruntant des méthodes déjà mises en œuvre en France42.

Pour une réhabilitation de l’ordre public

En construisant le débat en termes de sécurité/libertés, en accusant l’incompatibilité radicale de la normalité juridique et de l’état d’exception, on risque de se diriger dans une impasse dont des philosophes (David Dyzenhaus) et des juristes (Michel Rosenfeld) nord-américains tentent de sortir43. Le premier en comprenant qu’il y a une idée substantielle de rule of law. Le second en proposant d’intercaler entre le temps de crise et le paradigme du droit de la guerre et le temps ordinaire et le droit, l’idée de stress sur les institutions et du paradigme de l’ordre public (police power law paradigm). Ce paradigme, qui prétend offrir un autre critère de jugement aux acteurs politiques, aux citoyens et aux juges, n’est pas antinomique de la logique des droits individuels mais s’ajoute plutôt à elle, en postulant qu’il existe d’autres garanties que judiciaires et formelles qui passent par exemple, par une responsabilisation des acteurs.

La menace terroriste présente trois caractéristiques nouvelles qui commandent le cadre de la réponse : il s’agit d’une menace imprévisible qui pèse sur la sécurité physique des citoyens mais aussi sur l’intégrité morale d’une communauté politique. La lutte contre l’état de stress pesant aussi bien sur les citoyens que sur les institutions, exige d’augmenter la puissance d’agir de l’État44, c’est-à-dire sa capacité exécutive et pas seulement sa fonction législative ou judiciaire, sans la libérer totalement de tout contrôle démocratique, ce qui reviendrait à consacrer la victoire de la menace. Repenser la fonction exécutive dans le cadre de la démocratie : voilà le défi auquel nous contraint tous le terrorisme, quelle que soit la tradition d’où l’on vienne. Celle-ci peut s’envisager autour de trois références : une prise en compte de la politique comme action, une nouvelle formalisation de l’action de l’État, référée à une finalité clairement affirmée et formalisée par le droit, ces deux caractères permettant l’exercice d’un contrôle politique par des moyens nouveaux.

Une action

La menace terroriste réveille la nécessité de se défendre, donc d’agir (ce qui ne se pose pas tout à fait dans les mêmes termes aux États-Unis qui reconnaissent une plus grande capacité d’agir aux citoyens, notamment au détriment de l’État qui risque de devenir un arbitre secondaire par rapport aux initiatives individuelles). Il faut se donner les moyens de penser juridiquement l’action (alors que l’idée de rule of law tend à confondre l’action et le jugement, en rabattant la question de l’action sur son possible contrôle par une juridiction). L’objectif est la sécurité et les moyens pour la réaliser sont divers mais se distinguent des autres moyens à la disposition de l’État en ce qu’ils nécessitent une capacité de contrôle et l’acquisition d’un savoir particulier (le renseignement) qui étaient précédemment réservées aux opérations extérieures, c’est-à-dire dans un espace où la pression juridique était relâchée. Il s’agit bien d’une action qui a les mêmes caractères de nécessité et de gravité que la guerre extérieure mais qui ne peut être aussi déformalisée que la guerre et dont le théâtre est le territoire national.

Cet objectif et ces moyens peuvent être réunis sous le terme de police. Le mot de police est devenu très polysémique – voire péjoratif45. Conduire une politique (policy), c’est organiser, rationaliser, se donner des objectifs et des moyens adaptés. Une approche en termes de police permet d’appréhender l’idée de gouvernement, ce que ne permet pas l’affrontement sécurité/libertés. L’objectif de la police est de concilier des biens hétérogènes. C’est pourquoi la mise sur le même plan de la sécurité et des libertés a quelque chose d’insatisfaisant. Comme si l’intérêt de l’État qui veut assurer la sécurité était à mettre sur le même plan que celui de la liberté de poursuivre son bonheur privé. Comme si l’État avait un intérêt personnel à la sécurité. C’est la limite de l’approche libérale que d’assimiler l’intérêt général aux intérêts personnels et individuels des citoyens. C’est pourquoi le vocabulaire politique français préfère le terme « synthèse » (la synthèse républicaine) à celui d’équilibre des intérêts (balancing of interests).

La menace terroriste a ceci de particulier par rapport à la guerre, qu’elle ne porte pas sur l’intégrité territoriale mais sur l’intégrité politique qu’elle contraint à se redéfinir et à se réaffirmer. La sécurité n’est pas qu’un bien matériel, ni seulement une condition de la réalisation des autres biens : elle est aussi une jouissance de notre intégrité. Ces deux idées de sécurité et d’intégrité ont profondément à voir l’une avec l’autre. N’est-ce pas la réaffirmation de sa finalité qui manque à la guerre contre le terrorisme ? Jean Baudrillard dit d’elle méchamment que c’est « la continuation de l’absence de politique par d’autres moyens46 ».

Revenons à Ricœur qui réfléchit sur le sens, c’est-à-dire la finalité, de l’action violente dans laquelle le citoyen est requis de s’engager ou de soutenir. Cet engagement n’a de sens que dans la perspective d’un triomphe du « magistrat » dit-il. C’est pour cela que le recours à un juge – qui est exclu dans le schéma de la war on terror – représente une question aussi cruciale : c’est la compétence d’un tiers neutre et impartial qui lave la violence de sa démesure.

Le seul motif d’obéir à un État en armes et en guerre, c’est qu’il continue d’exister et qu’ainsi le « magistrat » soit ; mon obéissance se tient sur le terrain non éthique de l’existence pure et simple de mon État ; elle n’est pas sans fondement, puisque, sans être un acte de magistrature, sans être aucunement l’exercice d’une justice punitive, elle est la condition existentielle de tous les actes de magistrature ; que mon État soit, telle est la véritable et unique motivation du citoyen armé et meurtrier47.

La guerre est cette situation limite qui permet de transgresser l’interdit du meurtre pour que mon État vive à travers des institutions justes. Mais dans le cas des États-Unis, ces deux critères sont déréglés : leur territoire n’est pas véritablement menacé et pourtant tout recours est interdit. C’est ce qui distingue le blanc-seing donné aux États-Unis à l’exécutif, du rôle dérogatoire confié au magistrat en France.

Ricœur montre aussi que la sécurité est vivante, mieux vibrante, qu’il ne s’agit pas que d’une condition négative, plate. Cette mobilité des institutions requiert un droit plus souple, plus principiel : elle exige de repenser ce que signifient les garanties dans un nouveau contexte, aussi bien leur fondement que leur régime juridique.

Si le terrorisme s’attaque à l’intégrité de nos démocraties, c’est-à-dire à leur identité, ce que l’on attend d’une autorité, c’est qu’elle redonne une forme, un nom, un horizon à cette intégrité, à cette synthèse entre les libertés et la sécurité. L’autorité, c’est beaucoup plus que la stricte légalité voire qu’une légitimité : elle procède de sa capacité à faire lien avec un passé lointain comme le montre Myriam Revault d’Allonnes48, ce qui permet de se projeter dans l’avenir. C’est en conférant à la sécurité une signification politique au-delà de la simple survie physique ou de sa négativité – la sécurité comme absence de tout péril non accepté – que nos démocraties pourront dépasser le défi que leur lance le terrorisme, qui n’est d’ailleurs que le défi qu’elles se sont lancé à elles-mêmes lorsqu’elles se sont engagées dans l’aventure démocratique.

Une formalisation juridique propre

L’idée de police, comme le montre Paolo Napoli, est indissociable d’une matière particulière, d’un contact avec la réalité, qui est l’enjeu même du gouvernement. Comme pour une épidémie sanitaire, l’État doit se donner les moyens de réagir à des périls qu’il ne connaît pas par définition. Il doit se doter de formes juridiques en vue d’une anticipation méthodique de l’imprévisibilité. L’idée de police combine une dimension vitaliste (protéger la vie), la difficulté de mesurer le danger et la menace, avec le registre de normativité.

Sous l’égide de la mesure de police se manifeste alors une certaine perméabilité du droit à l’imprévisibilité des faits, ce qui implique une réarticulation du social sur le juridique dans une zone qui ne relève d’aucun de ces deux domaines. C’est précisément dans cet espace non qualifié que se produit une synthèse normative inédite. Contrairement à sa réputation de mesure d’interdiction, la mesure de police contribue alors à décaler les frontières de clôture du droit, de sorte que la perception même du « normal » devient plus floue49.

La force du modèle de police power law paradigm, c’est qu’il ne prévoit pas tout, il ne juridicise pas tout d’emblée, il évite de poser le problème en termes de normalité/exception, ou d’autorisation/interdiction : il formalise l’action politique, non seulement par les moyens mais aussi par les fins. Il respecte la liberté d’agir du pouvoir politique, mais il le garde sous surveillance. Non seulement au regard des possibles dommages aux libertés mais aussi quant à sa stratégie. L’intégration juridique des mesures de police introduit une double inversion par rapport à la manière de poser traditionnellement la question des pouvoirs d’exception. Ce n’est pas dans l’exception qu’il faut chercher la solution mais dans la normalité d’une part, de l’autre, ce n’est pas nécessairement au-dessus de la loi qu’il faut envisager la solution mais peut-être en dessous du droit, dans la formalisation d’un infra-droit.

Napoli dégage un modèle que ne permettent d’atteindre ni Schmitt ni Kelsen : une mesure de police ni totalement intégrée au système juridique existant, ni en rupture radicale avec lui. Ce modèle

ne se réduit pas à l’opposition du légal et de l’illégal et se situe précisément sur cette frontière irréductible aux critères de la norme et de l’exception, de la conformité et de la suspension de l’ordre en vigueur. Dans cette zone que ne qualifient ni l’énoncé positif de la loi, ni le fait négatif de l’exception, la mesure de police exprime probablement sa caractéristique juridique la plus intéressante. Elle crée un droit qui lui appartient entièrement en tant que le fruit d’une synthèse conjoncturelle entre une situation donnée et sa modification possible. La médiation entre le fait et la règle exige en effet un lieu artificiel, à savoir une opération relativement discrétionnaire qui prescrit ou interdit quelque chose. Dans ce lieu non défini qu’est le point de rencontre entre la souveraineté de la loi et le désordre des choses, la mesure de police s’impose comme un vecteur autonome de régularité. Là où s’arrête l’imagination des juristes – presque toujours obligée de reconnaître que le pouvoir de police échappe à la domination complète de la loi –, se manifeste l’« anomalie » de cette mesure, avec sa capacité de mettre en forme la vie quotidienne. En ce sens, le droit de police a un caractère initial50.

Les moyens d’un contrôle démocratique

David Dyzenhaus51 propose de distinguer la rule of law formelle d’une approche substantielle de la rule of law. Qu’est-ce que pourrait être cette conception substantielle de la rule of law ? C’est, d’une part, le souci de rester dans la légalité mais aussi la possibilité d’agir en se référant à un objectif précis et de pouvoir en justifier avant l’action, pendant l’action et après l’action. Prenons l’exemple des services secrets dont on a vu qu’ils constituaient la principale arme et la plus efficace contre le terrorisme. Les pays qui respectent la rule of law sont aussi ceux qui ont le plus recours au renseignement52. Celui-ci demeure très peu juridicisé par le droit officiel. S’agit-il pour autant d’un vide juridique, d’un trou noir ? Il est encadré par d’autres mécanismes de contrôle qui demeurent le plus souvent secrets.

Ce qui donne à cette action politique sa juridicité et son caractère démocratique c’est la capacité de contrôle. Ce contrôle est indissociable non seulement d’institutions prévues pour cela mais aussi d’un critère de jugement permettant de référer l’action du gouvernement à une finalité réaffirmée, à un but clair et précis. Sur quels critères juger la lutte contre le terrorisme ? Sa prudence par exemple, entendue comme une valeur de l’action. La politique américaine semble très peu prudente, très peu soucieuse du long terme. Bien sûr, il faut dénoncer Guantanamo pour les violations aux droits de l’homme mais on pourrait formuler une autre critique qui d’ailleurs n’exclut pas la première : en quoi ce camp a-t-il permis de lutter plus efficacement contre le terrorisme ? Ou plus exactement encore, en quoi correspond-il à la finalité de cette lutte ? Constitue-t-il une bonne police ? Il est permis de douter de son utilité directe et on en voit beaucoup plus facilement les dégâts objectifs qu’il a portés à la cause de l’Amérique, à son image, à sa crédibilité. Et pour quels résultats ? Peut-être a-t-il procuré un plaisir secret à voir mise en scène l’humiliation de l’adversaire ? Quelles précieuses informations a-t-il recueillies lorsqu’il est notoire qu’une information se périme très vite après que les complices ont appris l’arrestation ?

Une approche en termes de police ne renonce pas à une critique sur le fondement des droits de l’homme mais elle y ajoute une critique bien plus resserrée et finalement plus exigeante à l’égard de l’État qui prétend exercer cette fonction de police : une critique qui se fonde dans sa rationalité même.

Les institutions adéquates

L’action politique ne requiert pas seulement un examen a posteriori. Elle appelle un type de contre-pouvoirs inédits que l’on pourrait résumer comme le contrôle continu de l’action exécutive. On peut présenter les différentes institutions concevables selon une trajectoire temporelle : d’abord donner une existence légale, puis des contrôles internes, semi-internes, externes, et enfin une évaluation.

Le premier acte consiste à instituer. Cette action d’instituer et de formaliser a une valeur démocratique en soi, antérieure à la question de sa conformité à la logique des droits de l’homme. Plutôt que de régler l’action de l’État pour la sécurité dans le non-lieu juridique de la décision pure comme Schmitt ou dans le paradis légal de l’état d’exception, ou de ne la croire justifiée que par son contrôle – c’est-à-dire par le respect des droits de l’homme – il faut reconnaître au droit la capacité d’instituer la réalité comme objet d’une rationalité gouvernementale, et donc d’un contrôle possible.

Si l’on continue avec l’exemple des services de renseignements, dans le modèle classique, les services secrets opérant à l’étranger incarnaient la capacité d’action de l’État, c’est-à-dire un décisionnisme pur, choisissant ses cibles et les exécutant sans avoir de comptes à rendre à quiconque. Ils n’avaient aucune existence juridique, cet arbitraire pouvait aller jusqu’au déni pur et simple de la réalité de ces opérations. Les lois Perben-II53 ont un effet paradoxal, qui consiste à légaliser un certain nombre de pratiques autrefois réservées aux services secrets opérant à l’étranger (les repentis, la sonorisation, etc.). Mais en les officialisant, l’État de droit y gagne et s’éloigne de l’état d’exception par la transparence et la légalisation. Ces lois qui portent une incontestable atteinte aux libertés traditionnelles opèrent paradoxalement une sorte de socialisation du risque nouveau qu’est le terrorisme.

L’évaluation est le vis-à-vis de la fondation. L’évaluation prend une valeur capitale en matière de menace terroriste dont on ne connaît par construction ni l’étendue ni la réalité, et qui oblige donc à se surarmer. Le contrôle ne peut donc résulter de la coexistence spatiale d’institutions exerçant des contre-pouvoirs comme dans la séparation des pouvoirs classiques, mais dans le temps. Ce n’est qu’a posteriori que l’on pourra savoir si l’on avait besoin de tout cet arsenal pour lutter contre le terrorisme.

Oren Gross54 et Michaël Ignatieff55 parlent chacun à leur manière d’une nécessaire ratification a posteriori de l’action (qui doit être distinguée de l’autorisation). Cette suggestion d’une ratification n’est recevable qu’à la condition de bien préciser qui en sera en charge et sur quels critères. Une condition essentielle pour l’effectivité de cette garantie est l’indépendance des évaluateurs. Cette ratification doit être spécifique à l’acte qu’elle considère et aucune autre considération ne doit intervenir. Tout acte public d’approbation n’est pas équivalent à un jugement ni à une élection, c’est-à-dire au choix d’une personne et d’un programme pour l’action ; la ratification est l’approbation a posteriori d’une action politique (comme un traité par exemple).

A continuing review

Comment mettre en œuvre cette continuing review, c’est-à-dire un contrôle en temps réel ? La formule des autorités administratives indépendantes offre une possibilité de contrôle particulièrement adaptée des actions de police56. Parce que, tout d’abord, elles peuvent être tenues au secret et donc assurer une interface entre la nécessité du secret et les garanties démocratiques. Elles offrent une possibilité de synthèse à laquelle ne peuvent accéder les contrôles externes. Elles sont en interaction permanente entre la nouveauté. Elles réalisent un nouvel équilibre entre l’action et le jugement. Ce qui permet l’équilibre, c’est de disposer d’un service de recherche qui va problématiser. Elles reproduisent en leur sein l’accompagnement interactif entre l’action et le jugement, entre les critères de sécurité et ceux de liberté, entre la compréhension des phénomènes et la mise au point de réactions appropriées. Elles peuvent atteindre cette synthèse en réunissant les pouvoirs d’initiative et d’action administrative, de régulation et de sanction, d’analyse et de synthèse. En matière d’écoutes téléphoniques par exemple, l’autorité administrative indépendante française57 s’est avéré exercer un contrôle administratif plus resserré que le contrôle des juges d’instruction.

Prévoir des institutions ne garantit pas deux choses essentielles : tout d’abord que les personnes en charge de contrôler auront envie de le faire. Il ne suffit pas de mettre en place des garanties, il faut aussi réveiller l’envie chez les citoyens et tous les acteurs de les mettre en œuvre. Suffisamment d’exemples viennent attester du blanc-seing donné aux autorités quand la patrie est en danger. Ni ensuite qu’elles le feront pour de bonnes raisons !

Il y a une grande naïveté, une méconnaissance profonde de ce qu’est la politique dans l’idée de Gross58 de croire que l’on pourra légitimer a posteriori les actions a-légales de l’État. Il ne voit pas l’ambiguïté de la politique. Les citoyens vont n’avoir de cesse que de chercher quelques boucs émissaires pour ne pas voir non seulement leurs fautes collectives mais aussi non plus les bénéfices qu’ils en ont retirés. Ils veulent essentiellement ne pas être éclaboussés par ces mauvaises actions. L’exemple de la torture pendant la guerre d’Algérie et sa difficile reconnaissance en France est révélateur.

La comparaison des dispositifs antiterroristes français et américain invite peut-être les États-Unis à considérer avec moins de mépris le droit administratif français, et la tradition française à évoluer vers plus de garanties et plus de formalisation de son action, plus de contrôles externes. Peut-être que le défi commun du terrorisme réhabilitera une approche en termes de police entendue comme l’art du bon gouvernement, qui présente l’avantage de réintroduire une perspective politique et de ne pas se limiter au droit, ou plus exactement de ne pas limiter le droit aux droits de l’homme mais de rappeler qu’il est aussi mis en forme de l’action politique.

  • *.

    Secrétaire général de l’Institut des hautes études sur la justice. Voir son précédent article dans Esprit : « Justice et reconnaissance », mars-avril 2006.

  • 1.

    Paolo Napoli, Naissance de la police moderne. Pouvoir, normes, société, Paris, La Découverte, 2003, p. 18.

  • 2.

    Comme la cour d’assises spéciales composée de neuf magistrats plutôt que de neuf jurés.

  • 3.

    « Les concepts et la jurisprudence glissent en fait sur cette forme de violence qui touche aux fondamentaux de l’âme humaine, ses quêtes identitaire et spirituelle, ses besoins de pouvoir et d’étonnement. Chaque attentat est un défi du cœur qui pulvérise les mots alentour » écrit François Thuillier dans « La menace terroriste : essai de typologie », Revue politique et parlementaire, no 1028, 2004, p. 37.

  • 4.

    Paul Dumouchel, « Le terrorisme à l’âge impérial », Esprit, août-septembre 2002.

  • 5.

    Giorgio Agamben, État d’exception, Paris, Le Seuil, 2003.

  • 6.

    Jean Massot, « Le rôle du Conseil d’État », dans Jean-Pierre Rioux (sous la dir. de), la Guerre d’Algérie et les Français, Paris, Fayard, 1990, p. 271.

  • 7.

    Je ne rentre pas dans les polémiques sur les politiques de la France (notamment celle de la sanctuarisation de son territoire en contrepartie de la paix) et me concentre sur les affaires traitées.

  • 8.

    Affaire Ibrahim Abdallah.

  • 9.

    Affaire Walid Gordji.

  • 10.

    Affaire Boualem Ben Saïd.

  • 11.

    Entretien de Pierre de Bousquet au journal Le Monde du 25 mai 2005.

  • 12.

    Voir par exemple Jeremy Shapiro et Bénédicte Suzan, “The French Experience of Counter-terrorism”, Survival, vol. 45, no 1, printemps 2003, p. 91.

  • 13.

    P. de Bousquet, Le Monde du 25 mai 2005.

  • 14.

    François Thuillier aboutit au même constat : « Même si le terrorisme demeure cette mise en scène de la violence, cette mise à distance qui permet une forme de respiration identitaire, qui permet au groupe de se trouver et de se constituer, et si l’organisation persiste évidemment à offrir ces différents services, la vulgarisation de l’accès aux technologies dangereuses oblige maintenant à prendre de plus en plus en compte l’homme seul. D’autant que celui-ci ne présente pas la fragilité structurelle du réseau qui réside dans son besoin de communication entre ses membres, là justement où l’attendent les services de renseignements », dans F. Thuillier, « La menace terroriste : essai de typologie », art. cité, p. 45.

  • 15.

    P. Napoli, Naissance de la police moderne…, op. cit., p. 11.

  • 16.

    P. Napoli, Naissance de la police moderne…, op. cit., p. 12.

  • 17.

    Voir à ce sujet Robert Kagan, Adversarial Legalism. The American Way of Law, Cambridge, Havard University Press, 2001.

  • 18.

    Je me permets de renvoyer sur cette question à Antoine Garapon, Ioannis Papadopoulos, Juger en Amérique et en France, Paris, Odile Jacob, 2003.

  • 19.

    Table ronde entre Louis Caprioli et Jean-Pierre Pochon, « La France et le terrorisme international. Les racines historiques et organisationnelles du savoir policier », Cahiers de la sécurité intérieure (« Reconstruire la sécurité après le 11 septembre »), no 55, p. 147.

  • 20.

    Cette « starisation » qui affecte de manière générale toute la justice, qui est au cœur de la démocratie d’opinion, prend un sens particulier s’agissant du terrorisme. Ce dernier déplace en effet « le champ de bataille sur le terrain de l’image et du symbole », et les démocraties sont tentées de répondre sur ce terrain en exploitant les ressources de la mise en scène judiciaire. « La spécialisation des juges, des procureurs et des policiers dans ce domaine peut ajouter à un phénomène déjà suffisamment prisonnier de son contexte politique » (F. Thuillier, « La menace terroriste : essai de typologie », art. cité, p. 42), en d’autres termes surenchérir un terrorisme qui se nourrit de médiatisation.

  • 21.

    Table ronde entre L. Caprioli et J.-P. Pochon, « La France et le terrorisme international… », art. cité, p. 150.

  • 22.

    Loi du 21 juillet 1982 (article 698-6 du Code de procédure pénale).

  • 23.

    J. Shapiro, B. Suzan, “The French Experience of Counter-terrorism”, art. cité, p. 90.

  • 24.

    Le gouvernement espagnol a décidé de multiplier par trois le nombre des agents de ses services de renseignements après les attentats du 11 mars 2004.

  • 25.

    Tel qu’adopté par le comité interministériel du 11 avril 2005.

  • 26.

    Voir à ce sujet Robert Kagan, Adversarial Legalism…, op. cit.

  • 27.

    François Ost, « Juge pacificateur, juge arbitre, juge entraîneur. Trois modèles de justice », Pouvoir judiciaire et fonction de justice, Bruxelles, Éditions des facultés Saint-louis, 1983.

  • 28.

    J. Shapiro, B. Suzan, “The French Experience of Counter-terrorism”, art. cité, p. 89.

  • 29.

    Philip B. Heymann, Juliette Kayyem, “Surveillance of Religious and Political Meetings”, Protecting Liberty in an Age of Terror, Cambridge, The Mit Press, chap. 8.

  • 30.

    La décision a depuis été annulée.

  • 31.

    Jean-Paul Brodeur, Stéphane Leman-Langlois, « Surveillance totale ou surveillance-fiction ? », Cahiers de la sécurité intérieure, no 55, p. 68.

  • 32.

    Anthony Lewis, “Guantanamo’s Long Shadow”, New York Times, 21 juin 2005.

  • 33.

    Seymour M. Hersh, “The Grey Zone”, The New Yorker, 24 mai 2004.

  • 34.

    Voir sur ce point Oren Gross, “Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional?”, 112, Yale L-J., 2003, p. 1028.

  • 35.

    Susie Linfield, « La danse des civilisations : l’Orient, l’Occident et Abu Ghraib », Esprit, juin 2005, p. 81.

  • 36.

    Ibid., p. 81.

  • 37.

    J. Shapiro, B. Suzan, “The French Experience of Counter-terrorism”, art. cité, p. 90.

  • 38.

    On songe à l’anarchisme de la fin du xixe siècle, à la Seconde Guerre mondiale, au terrorisme lié à la guerre d’Algérie, au terrorisme séparatiste corse, basque et breton, à Action directe et plus récemment au terrorisme islamiste.

  • 39.

    « À travers le langage démonologique, dit Ricœur, quelque chose passe, que nous n’aurions peut-être pas remarqué sans cela ; l’“institution” devient le siège d’une dialectique interne ; l’ordre, ce n’est pas une chose tranquille et de tout repos ; l’ordre vibre ; l’“ordre” est une “puissance” ; la dimension mythique de la puissance rend inquiétante la dimension rationnelle de l’ordre ; à travers la prétendue explication par les démons, l’État apparaît comme une réalité instable, dangereuse : pas simplement instituée mais destituée restituée, à la fois dépassée et retenue ; cela la démonologie le montre mythiquement, en ayant l’air de l’expliquer. Il faut donc garder l’esprit, c’est-à-dire l’intention descriptive du mythe, au prix de sa lettre, c’est-à-dire de sa prétention explicative » (Paul Ricœur, Histoire et vérité, Paris, Le Seuil, 1964, p. 252).

  • 40.

    Le juge y est conçu comme un agent de l’État qui en poursuit la tâche par d’autres moyens. C’est pourquoi le phénomène de judiciarisation de la vie politique a profondément troublé la France des années 1980 et 1990, car les juges pénaux semblaient retourner leurs armes contre le pouvoir central.

  • 41.

    Le terrorisme « n’est pas simplement un dévoiement de certains idéaux, mais la manifestation d’un état du monde » (Jean-François Kervégan, « La Guerre des dieux », hors série du Nouvel Observateur, janvier 2002).

  • 42.

    J. Shapiro, B. Suzan, “The French Experience of Counter-terrorism”, art. cité, p. 92.

  • 43.

    David Dyzenhaus, “Schmitt v. Dicey: Are States of Emergency Inside or Outside the Legal Order?” et Michel Rosenfeld: “Judicial Balancing in Times of Stress: Comparing the American, British and Israeli Approaches to the War on Terror”, Cardoso Law Review, vol.?27, no 5, mars 2006.

  • 44.

    Je rejoins tout à fait Stephen Holmes lorsqu’il écrit qu’« au lieu de considérer une constitution comme un ensemble de limites mettant les droits individuels à l’abri d’une intervention du pouvoir, il est plus constructif de la penser comme une manière d’organiser la prise de décisions publiques et d’en accroître la pertinence ».

  • 45.

    P. Napoli, Naissance de la police moderne…, op. cit., p. 20.

  • 46.

    Le Monde du 3 novembre 2001.

  • 47.

    P. Ricœur, Histoire et vérité, op. cit., p. 257.

  • 48.

    Myriam Revault d’Allonnes, « Le temps et l’autorité. À propos d’Alexandre Kojève », Esprit (« Faire autorité ? »), mars-avril 2005, p. 208-214.

  • 49.

    P. Napoli, Naissance de la police moderne…, op. cit., p. 301.

  • 50.

    P. Napoli, Naissance de la police moderne…, op. cit., p. 299.

  • 51.

    D. Dyzenhaus, “Schmitt v. Dicey: Are States of Emergency Inside or Outside the Legal Order?”, art. cité.

  • 52.

    La communauté du renseignement britannique est presque quatre fois plus grande (40 000 hommes) que son homologue française (12 000 hommes).

  • 53.

    Loi du 2 mars 2004.

  • 54.

    O. Gross, “Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional?”, art. cité.

  • 55.

    Michaël Ignatieff, The Lesser Evil.?Political Ethics in an Age of Terror, Edinburgh University Press, 2004.

  • 56.

    C’est d’ailleurs une des recommandations de la commission sénatoriale sur le 11 septembre, avis que le Congrès n’a pas véritablement suivi (“Reforms at the Fbi and Justice”, New York Times, 1er juillet 2005).

  • 57.

    On songe notamment à la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (voir son 12e Rapport d’activité 2003, Paris, La Documentation française, 2004).

  • 58.

    O. Gross, “Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional?”, art. cité.

Antoine Garapon

Magistrat, juge pour enfants, il a fondé l'Institut des Hautes Etudes sur la Justice (IHEJ), où il observe les mutations de la place du droit dans nos sociétés. Il anime sur France culture une émission consacrée à la pensée juridique, « Le Bien commun ». Il a développé sous le même nom une collection d'ouvrages, aux éditions Michalon, qui permettent de présenter des auteurs qui, sans être…

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