Guantánamo : bientôt la fin ?

Par sa décision Boumediene v. Bush du 12 juin 2008, la Cour suprême américaine a accordé à Lakhdar Boumediene, algérien capturé hors des États-Unis il y a plus de six ans, ainsi qu’à trente-six autres détenus de Guantánamo, un examen rapide de sa requête d’habeas corpus (“prompt habeas corpus hearing”). Il n’est donc plus possible pour l’exécutif américain d’utiliser le subterfuge de Guantánamo pour empêcher un juge indépendant de statuer sur la légalité de l’arrestation des détenus de Guantánamo, fussent-ils non américains. Cette décision ne concerne qu’un nombre limité de cas : elle n’affecte pas directement les citoyens américains, ni les résidents étrangers permanents, ni les individus détenus ailleurs qu’à Guantánamo ni, a priori, ceux inculpés de crime de guerre (tels Salim Ahmed Hamdan et Omar Ahmed Khadr). Elle ne se prononce pas non plus sur la constitutionalité de l’ensemble du processus de détention à Guantánamo (“that is a matter yet to be determined”). Elle est pourtant capitale car elle affirme contre l’administration Bush et avec une vigueur inégalée que la Constitution américaine donne des droits aux non-Américains capturés hors des États-Unis et détenus à Guantánamo, notamment le droit à une audition préalable significative avant toute privation indéfinie de leur liberté. Surtout, par la séquence dans laquelle elle s’inscrit, il y a fort à parier qu’elle inaugure la fin de lutte contre le terrorisme à la façon Bush.

La Cour suprême et le Congrès avaient en effet entendu extensivement les pouvoirs donnés au président « d’utiliser toutes les forces nécessaires et appropriées contre ceux… qu’il détermine avoir planifié, autorisé, commis ou aidé les attaques terroristes… du 11 septembre 2001 » (Authorization for Use of Military Force, 2001). En 2004, la Cour suprême avait accepté certaines détentions indéfinies comme étant de simples « incidences fondamentales de la guerre » (Hamdi v. Rumsfeld), et si elle avait reconnu aux détenus de Guantánamo le droit de déposer un acte d’habeas corpus, elle s’était bien gardée de préciser pour quels droits ils pouvaient le faire (Rasul v. Bush). Le Congrès avait quant à lui voté le Detainee Treatment Act (Dta, 2005) en réponse à la requête déposée par des détenus de Guantánamo devant une juridiction civile pour que leur détention comme « ennemis combattants » soit décidée par un tribunal neutre, et non par le Combatant Status Review Tribunal (Csrt, tribunal militaire institué par le Pentagone en juillet 2004 suite à la décision Rasul v. Bush). Outre qu’il disposait dans cette loi qu’« aucune cour [civile…] n’aura compétence pour […] entendre […] d’une requête […] d’habeas corpus introduite par, ou au nom de, un étranger détenu […] à Guantánamo », le Dta y donnait compétence « exclusive » à la cour d’appel du D. C. Circuit, connu pour sa déférence à l’égard de l’administration, pour contrôler les décisions de ce tribunal militaire.

Cette convergence des trois branches sur la politique antiterroriste de George W. Bush s’était pourtant effritée. Comme d’usage, ce revirement s’est exprimé dans le traitement de certaines questions techniques. En 2006, la Cour suprême décidait significativement que la disposition du Dta précitée ne pouvait empêcher Hamdan de déposer sa requête d’habeas car cette loi ne pouvait s’appliquer à des affaires encore pendantes lors du vote du Dta (Hamdan v. Rumsfeld, 2006). À cette date pourtant, le Congrès, loin d’appuyer le début de revirement de la Cour suprême, limitait drastiquement le droit d’habeas corpus des détenus de Guantánamo en votant le Military Commission Act (Mca, 2006). Or la cour d’appel du D. C. Circuit, rapidement saisie de cette question, validait la contre-offensive du Congrès en déniant aux juges fédéraux toute compétence pour statuer en ces cas sur les requêtes d’habeas (Boumediene, D. C. Circuit, 20 février 2007). La division des branches avait ainsi succédé à l’unanimité des premières années et l’initiative conjuguée du Congrès et des juges inférieurs réussissait encore à annuler les bénéfices de la décision Hamdan v. Rumsfeld1. En déclarant aujourd’hui illégal que le Mca retire aux cours fédérales leur compétence de recevoir une pétition d’habeas corpus introduite par un détenu de Guantánamo, la Cour suprême va en fait bien au-delà de la simple annulation de la limitation par le Congrès de sa propre décision Hamdan (I). Le contexte aidant, ce nouvel épisode judiciaire devrait cette fois conduire les juges inférieurs et le Congrès à se plier à sa décision (II). L’importance de cette décision réside donc moins dans sa substance que dans la dynamique qu’elle enclenche.

(I) Sur le fond, la Cour suprême confirme sa volonté de contrôler l’action de l’administration dans la War on Terror. La Cour suprême avait déjà reconnu aux détenus de Guantánamo le droit d’introduire des pétitions d’habeas corpus (Rasul v. Bush, 2004), mais elle avait alors renvoyé la décision sur les recours aux cours de district. Or celles-ci s’étaient décidées tantôt incompétentes (Boumediene v. Bush), tantôt compétentes – et avaient par exemple décidé que le Csrt violait les droits de due process des détenus (Al Odah v. U. S.). Comme il était fait appel de ces décisions et que l’administration ne souhaitait pas prendre le risque de voir se reproduire une décision adverse sur le fond (tel Al Odah v. U. S.), elle avait fait voter la disposition précitée du Dta (2005) de façon à rendre les tribunaux fédéraux incompétents pour recevoir les pétitions d’habeas pendantes, telles celles de l’espèce. La décision Hamdan v. Rumsfeld (juin 2006) ayant déclaré inconstitutionnelle cette dernière disposition, l’administration fit voter le Mca par le Congrès (novembre 2006) de façon à confirmer l’incompétence des tribunaux fédéraux quant aux pétitions d’habeas pendantes. La cour du D. C. Circuit confirma la constitutionalité du Mca et ne reconnut donc aux détenus que le droit de faire appel des décisions du Csrt, et encore d’une façon limitée devant une cour fédérale (Boumediene v. Bush, D. C. Circuit, 2007).

Les deux arguments principaux de la décision Boumediene sont significatifs de la volonté de contrôle de la Cour. Examinant d’abord la question de la souveraineté, la Cour ne s’en est plus laissée conter par l’argutie formaliste que l’administration a longtemps avancée pour isoler procéduralement les détenus de Guantánamo (Guantánamo n’étant pas formellement en territoire américain, les détenus n’auraient par principe pas de droit d’habeas…). La Cour a clairement regardé avec pragmatisme et sans complaisance la pertinence des voies de droit effectivement offertes aux détenus, leurs lieux de capture et de détention et les obstacles pratiques qu’a rencontré leur requête d’habeas.

Le second argument portait sur le « substitut adéquat » que le Congrès doit fournir au détenu – question que n’avait pas examiné la cour inférieure puisque cette dernière estimait que les requérants n’avaient pas le droit d’introduire un acte d’habeas corpus, mais dès lors que la Cour suprême décidait que le Mca (section 7) est une suspension inconstitutionnelle de l’acte d’habeas et que les détenus ont donc le droit d’introduire un acte d’habeas, elle se devait de statuer sur un substitut possible à cet acte d’habeas. Là encore, la Cour a examiné le substitut proposé par l’administration et le Congrès de façon pragmatique : les procédures de réexamen du statut des détenus en vertu du Dta ne lui ont pas semblé offrir d’opportunité réelle (“meaningful opportunity”) de contester une mise en détention indéfinie alors que les conséquences d’une décision erronée sont ici plus fortes que jamais. Il a probablement coûté cher à l’administration de vouloir faire croire à la Cour suprême à l’occasion de l’affaire Boumediene v. Bush que ce substitut était important au moment où, de fait, l’administration défendait une position strictement inverse devant le D. C. Circuit à propos de l’affaire Bismullah v. Gates…

Sans doute cette décision laisse-telle beaucoup de questions non réglées : la conjonction de la décision Boumediene v. Bush et de l’opinion séparée dans Munaf v. Geren (12 juin 2008) autorise-t-elle un non-Américain détenu sur la base aérienne militaire de Bragram (Afghanistan) à présenter un acte d’habeas ? Y a-t-il des limitations substantielles à la détention par l’exécutif d’« ennemis combattants » ? Cette décision s’applique-t-elle à des personnes inculpées devant les commissions militaires ? etc. Sa signification n’en est pas moins très claire. La Cour suprême continue de faire une certaine allégeance dans la lutte contre le terrorisme (elle indique par exemple que le tribunal d’habeas ne doit pas intervenir dès le moment où un détenu met un pied dans un territoire où le writ prévaut). Mais la Cour souligne désormais que la sécurité ne subsiste que dans la fidélité aux premiers principes de la liberté, par quoi elle entend surtout la liberté face à une restriction arbitraire et illégale (“the costs of delay can no longer be borne by those who are held in custody”). La liberté, et non plus seulement la sécurité, règle désormais explicitement la manière dont l’autorité judiciaire suprême considère les recours en matière d’habeas corpus dans la lutte contre le terrorisme ! Qui douterait encore de la volonté de la Cour d’opérer ce changement de paradigme, de la sécurité à la liberté, n’aurait qu’à considérer les deux faits suivants : on n’a pas vu, probablement depuis l’affaire Hickman v. Taylor de 1947, de telles circonvolutions de la Cour suprême pour décider le 12 juin 2008 d’une affaire qu’elle avait refusé d’examiner le 2 avril 2008 ! Surtout, la Cour suprême n’a pas hésité à revenir sur sa décision Hamdi v. Rumsfeld (2004) quant à la preuve par ouï-dire et aux limites constitutionnelles à la détention indéfinie.

(II) Après six années de détention (sic), les détenus peuvent initier immédiatement une requête d’habeas devant la cour de district de Washington. Des affaires ont été instamment relancées telles celles de deux résidents permanents aux États-Unis : le Pakistanais Saifullah Paracha (docket 07-153) et le Lybien Abu Abdul Rauf Zalita (docket 07-416). L’effet principal de la décision réside pourtant ailleurs : dans la dynamique qu’elle enclenche en contexte préélectoral, tant au niveau des cours inférieures que des acteurs politiques.

(II.1) Les cours fédérales inférieures ont déjà commencé à régler quatre questions majeures. Primo, qui aura droit à cette procédure d’habeas ? À l’exception de plus de 270 détenus de Guantánamo qui, détenus depuis plusieurs années et déjà jugés par le Csrt, ont ce droit d’office, la Cour suprême a laissé aux cours inférieures le soin de décider que faire pour ceux qui n’ont pas été détenus longtemps. Ces cours inférieures auront aussi à statuer sur l’extension de cette décision Boumediene v. Bush aux personnes inculpées de crime de guerre, tel le Yéménite Salim Ahmed Hamdan qui devait initialement être jugé le 21 juillet 2008 par une commission militaire (requêtes introduites le 2 juillet 2008). Secundo, quels droits sont concernés ? Boumediene v. Bush établit certains pouvoirs procéduraux pour les juges compétents : ils doivent pouvoir relâcher conditionnellement les détenus, contester les conclusions factuelles et évaluer la suffisance de la preuve produite par l’administration ainsi que recevoir une preuve disculpatoire découverte après la procédure du Csrt. Mais des requêtes en cours vont permettre aux juges de préciser les droits conférés aux détenus. Les conditions entourant leur qualification comme « ennemis combattants » vont être reconsidérées par le D. C. Circuit (voir la requête de la Cour suprême du 23 juin 2008 dans l’affaire Bismullah v. Gates). Cette même cour va aussi éventuellement statuer sur les mauvais traitements durant la détention à Guantánamo (voir l’introduction d’une action Paracha et al. v. Bush et al. [docket 05-5194 and others], le 10 juillet 2008). Enfin, le développement de l’affaire Hamdan conduira un juge inférieur à statuer sur sept prétendus droits constitutionnels conférés aux détenus par la décision Boumediene v. Bush (tirés du 5e amendement, du 6e amendement et de l’Ex Post Factor Clause de l’article II de la Constitution). Tertio, quelles informations classées peuvent-elles être produites et transférées aux avocats des détenus ? Le juge fédéral de district a déjà obtenu, début juillet 2008, un compromis entre les avocats et le ministère de la Justice pour assouplir les conditions de cette divulgation. La cour du D. C. Circuit va statuer sur les informations que le Pentagone doit fournir lors de la révision du classement comme « ennemi combattant » par les cours militaires (Bismullah v. Gates). Quarto, quid du transfert des prisonniers hors de Guantánamo ? Le juge de district Hogan a ordonné le 10 juillet 2008 à l’administration de ne déplacer aucun détenu hors de Guantánamo sans en informer les avocats un mois à l’avance. Le ministère de la Justice a prétexté de la décision Boumediene v. Bush pour que la cour du D. C. Circuit statue à nouveau sur ce point (Bush et al. v. Kiyemba et al. [docket 05-5487 and others], 1er juillet 2008).

Ces questions non résolues indiquent que les juges des ordres inférieurs auront désormais une place considérable dans la progression du contentieux de Guantánamo. La décision Al-Marri du 15 juillet 2008 montre certes que les cours inférieures sont encore divisées sur la stratégie à adopter (la cour d’appel du 4e Circ a autorisé le président à ordonner la détention indéfinie de civils capturés aux États-Unis même si ces derniers doivent avoir une opportunité supplémentaire de contester leur mise en détention). Au moins les juges fédéraux en charge des dossiers de Guantánamo sont-ils résolus à accélérer considérablement les procédures (voir l’action des juges Leon et Hogan, qui coordonnent l’essentiel des affaires de Guantánamo).

(II.2) La fin de la période d’allégeance post-9/11 ne viendra pourtant pas tant des juges que des responsables politiques eux-mêmes, et c’est ce que précipite Boumediene v. Bush. Cette décision conduisant à traiter les détenus étrangers de Guantánamo comme s’ils étaient détenus sur le territoire souverain américain, elle annule le principal intérêt qu’il y a à maintenir Guantánamo. Et ce d’autant plus que si l’administration détenait des terroristes dans des lieux extraterritoriaux autres que Guantánamo, la Cour suprême ne tarderait évidemment pas à déclarer les cours fédérales compétentes sur le fondement de la dynamique instituée par les décisions Rasul v. Bush et Boumediene v. Bush. Au moment où l’administration Bush touche son étiage d’impopularité, tout conduit donc à se débarrasser de ce symbole de la période passée en transférant les détenus sur le territoire américain.

D’autres dossiers sont d’autre part rouverts. En matière de jugement, les doutes sérieux exprimés sur les commissions militaires pourraient naturellement être exploités politiquement même si la Cour suprême, ayant seulement statué dans la décision Boumediene v. Bush sur la détention (et non le jugement), on voit mal l’intérêt du Pentagone à revenir sur le Combatant Status Review Tribunals, que la Cour n’a pas déclaré illégal. Il en va différemment en matière d’habeas. La Cour suprême n’ayant pas dit qu’il ne pouvait y avoir de substitut d’habeas review, le président Bush pourrait techniquement essayer d’instituer un nouveau substitut qui, de fait, retire le droit d’habeas comme le faisait le Mca. Il reviendrait alors au Congrès de statuer en dernier recours. Autant dire qu’en contexte préélectoral, la décision Boumediene v. Bush, par le contexte dans lequel elle s’inscrit et la dynamique qu’elle a créée, contribuera nettement à clore l’ère de la déférence des cours et du Congrès vis-à-vis de la lutte contre le terrorisme menée par l’administration Bush.