La force de la séparation des pouvoirs: Hamdan v. Rumsfeld

Relativement peu contesté depuis cinq ans en raison de son statut de commandant en chef, George W. Bush, déjà contraint de reconnaître les difficultés rencontrées sur le terrain en Irak, vient de se voir infliger un revers significatif par une décision peu déférente de la Cour suprême des États-Unis, dont la composition lui est pourtant en principe plus favorable qu’elle ne l’était auparavant. Dans la foulée des attentats du 11 septembre 2001, George W. Bush avait institué des « commissions militaires » pour juger de prétendus terroristes (presidential order de novembre 2001). Dans l’importante décision Hamdan v. Rumsfeld du 29 juin 2006, la Cour suprême a décidé, par 5 voix contre 3, qu’en l’absence soit d’une permission claire du Congrès soit d’une urgence caractérisée, le commandant en chef des forces armées ne pouvait faire juger l’ancien aide d’Oussama Ben Laden, Salim Ahmed Hamdan, par de telles commissions. La Cour suprême n’a pour autant pas empêché, a priori, le Congrès et le président, agissant cette fois de concert, d’instituer un système équivalent. Bien que l’administration se fût passée d’un tel revers, l’impact réel de cette décision reste incertain, probablement à la croisée de quatre évolutions.

L’opinion de la majorité, rédigée par le juge Stevens, a considéré qu’en vertu de l’Uniform Code of Military Justice (Ucmj), le Congrès avait autorisé le président à utiliser des commissions militaires au lieu des traditionnelles cours martiales uniquement dans des circonstances spéciales, en particulier pour déterminer une violation des lois de la guerre. Hamdan ayant été inculpé par l’administration d’avoir « conspiré » à commettre un crime de guerre, et la Cour considérant que le Congrès n’a pas identifié la « conspiration » comme crime de guerre, elle a estimé que Hamdan ne pouvait avoir violé les lois de la guerre. La Cour a, de plus, considéré qu’en l’absence d’autorisation explicite du Congrès, le président aurait dû prouver l’existence d’une nécessité militaire, et qu’il ne l’a pas fait. L’impossibilité où se trouvait Hamdan, du fait de la procédure des commissions, d’être informé des charges portées contre lui est donc illégale. La Cour a enfin considéré que ces commissions violaient l’une des exigences de l’article 3 commun aux conventions de Genève : le bénéfice d’un « tribunal régulièrement constitué ».

Les trois opinions dissidentes n’ont pas surpris. Le juge Thomas a considéré que la souplesse inhérente à l’Ucmj conférait au président une autorité spéciale dans le domaine de la sécurité nationale lui permettant d’utiliser les commissions militaires. Il a refusé que la Cour mette en œuvre les conventions de Genève et estimé que si elle s’y employait, elle devait au moins accepter l’interprétation que le président en faisait. Le juge Alito a préféré soutenir que l’utilisation des commissions ne violait pas les exigences des conventions de Genève. Le juge Scalia, quant à lui, a estimé que la Cour n’était pas compétente en vertu du Detainee Treatment Act, que l’administration a fait voter fin 2005 et dont il estime qu’elle s’applique rétroactivement au cas Hamdan – cette loi d’opportunité visait à empêcher les prisonniers de Guantanamo Bay d’introduire des pétitions d’Habeas corpus et à renvoyer les appels concernant les tribunaux militaires vers la cour d’appel du district de Colombia. Le juge Roberts, ayant déjà eu à juger de cette affaire à un niveau inférieur avant d’être nommé président de la Cour suprême, n’a pas pris part à la décision.

La Cour suprême avait déjà pris position, depuis 2004, sur le fait que Guantanamo relève de la compétence des cours américaines et que les détenus y ont des droits minimaux. Récemment, le sénateur McCain avait conduit le Sénat à prohiber tout traitement « cruel, inhumain et dégradant » contre des prisonniers. Au regard de ces évolutions, l’impact de la décision Hamdan est évidemment limité puisqu’elle n’affecte qu’une dizaine de personnes. Surtout, elle n’empêche en rien l’administration de détenir de prétendus terroristes à Guantanamo sans les inculper, et a déjà conduit l’administration et ses alliés au Congrès à trouver une issue législative pour juger ceux qu’elle a accusés de crimes de guerre. Le républicain Arlen Specter, président de la commission de la justice au Sénat, vient ainsi d’introduire un projet de loi (S. 3614) et Bill Frist, le leader de la majorité sénatoriale, va lancer le processus législatif dès la rentrée parlementaire. Parmi les solutions envisageables techniquement et politiquement, se distinguent des propositions comme celle du National Institute of Military Justice1. Il faut pourtant gager que la décision Hamdan aura un impact important et multiple au-delà du cas d’espèce.

Premièrement, cette décision, comme le juge Breyer l’a parfaitement souligné, est avant tout un appel aux vertus de la démocratie :

Alors que George W. Bush avait fondé l’essentiel de ses pouvoirs sur la simple autorisation préalable que lui avait donné le Congrès d’utiliser « toute force nécessaire et appropriée », cette décision devrait concrètement le limiter aux attributions qui lui ont été explicitement conférées. Voilà qui pourrait remettre en cause l’ensemble de la stratégie de la « guerre contre le terrorisme ». C’est en tous les cas essentiel au moment où l’administration soutient que le Congrès avait implicitement adoubé le programme tant décrié de surveillance domestique (de la National Security Agency). Ce dernier était en effet couvert par un statut fédéral, le Foreign Intelligence Surveillance Act… tout comme les commissions militaires étaient, selon la Cour, couvertes par l’Ucmj.

Encadrée au niveau interne par le Congrès, l’action du président l’est de plus en plus au niveau externe par le droit international car la Cour a refusé, en second lieu, d’entériner le refus de l’Administration d’appliquer l’article 3 commun aux conventions de Genève aux combattants d’Al-Qaida dans la mesure où ces derniers n’étaient pas des combattants réguliers respectant les lois de la guerre. Conséquence immédiate : les « ennemis combattants » (le Pentagone refuse encore de les appeler « prisonniers de guerre ») inculpés de crime de guerre devront être jugés par des « tribunaux régulièrement constitués ». Cette décision pourrait avoir un impact beaucoup plus large car, d’une part, dans son opinion concurrente dont on commence à prendre la dimension, le juge Kennedy a considéré que

et d’autre part l’article 3 commun prohibe aussi

ce que la Cia se refuse toujours à admettre. Toute action future prise en violation de l’ensemble de l’article 3 commun ne constituera donc pas seulement un crime de guerre, mais un crime de guerre pour lequel, après la décision Hamdan, il n’y aurait pas de défense concevable. Autant dire que cette décision pourrait désormais légalement permettre à un magistrat d’ordonner un mandat d’arrêt contre des Américains qui se livrerait à de tels actes. S’il reste à voir si des magistrats prendront une telle initiative en Europe, il est clair qu’aux États-Unis cette décision a déjà eu un fort impact. Dans l’immédiat, elle appuie enfin, comme le souhaitait le ministère de la Défense contre l’avis de la Maison Blanche, que l’Army Field Manual on Intelligence Interrogation soit mis en conformité avec l’article 3 et bénéficie ainsi aux personnes détenues dans le cadre des opérations internationales menées par l’administration dans sa « guerre contre le terrorisme ». À plus long terme, elle sanctionne on ne peut plus clairement le principe que les traités internationaux ratifiés par les États-Unis font pleinement partie du droit américain. Bien que l’article 3 commun reste de formulation ambiguë et que la Cour n’ait pas traité de façon précise de la mise en œuvre judiciaire des conventions de Genève, il ne fait désormais plus de doute que les États-Unis sont bel et bien liés par ces dernières.

Au-delà des prérogatives du président, cette décision sanctionne troisièmement l’importance croissante du juge Kennedy dans l’équilibre de la Cour suprême. Le remplacement de la juge modérée Sandra Day O’Connor par le conservateur Samuel Alito avait laissé libre la place du juge qui fait basculer la majorité de la Cour dans le sens libéral ou dans le sens conservateur (swing Justice, que fut Sandra Day O’Connor et avant elle le juge Lewis Powell). Or après plusieurs affaires déterminantes telles que Hudson v. Michigan (droit pénal), Rapanos et al. v. United States (environnement), Lullac v. Perry (découpage électoral), le juge Kennedy semble avec cette décision Hamdan hériter définitivement du pouvoir de décider des cas cruciaux. C’est lui en effet, véritable swing Justice, qui a non seulement fait basculer la Cour en rejoignant sa majorité libérale mais aussi déterminé l’extension réelle de la décision en refusant, par exemple, de s’engager plus avant sur les Conventions de Genève.

Politiquement enfin, cette décision influera sur les différentes campagnes électorales en cours. Elle peut aider le président en lui permettant enfin d’avancer, après qu’il avait dû exprimer son intention de fermer Guantanamo pour regagner une certaine crédibilité internationale. L’influence de la décision Hamdan v. Rumsfeld sur les membres du Congrès qui affrontent leur réélection cet automne est plus difficile à dégager. Alors qu’ils avaient stratégiquement soigneusement évité de se prononcer sur le sujet épineux des Military commission depuis le 11 septembre, ils se voient forcés de le faire quand certaines élections sénatoriales s’annoncent très serrées et que les démocrates font assaut de volonté pour reconquérir la majorité sénatoriale. Débats difficiles sans doute mais nécessaires, tant il est vrai, comme le rappelle le juge Breyer, que la vérité démocratique est à ce prix.