Réflexions sur l’alerte éthique

À l’été 2015, le Premier ministre a demandé au Conseil d’État de réaliser une étude sur l’alerte éthique. Il s’agissait plus précisément de procéder à un bilan critique de l’application des six textes récents qui, chacun dans un champ différent, avaient mis en place des procédures d’alerte et apporté des garanties aux personnes qui, de bonne foi, portent à la connaissance d’autrui des éléments d’information jugés alarmants. Selon la lettre de mission, un tel bilan était nécessaire avant d’envisager l’introduction de nouvelles dispositions, notamment dans des législations sectorielles. Adoptée en février 2016^[1], l’étude du Conseil d’État a largement inspiré les mesures relatives aux lanceurs d’alertes contenues au chapitre II de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite loi Sapin 2) ainsi que le décret du 19 avril 2017 pris pour son application.

Outre la présidente, le rapporteur et deux autres membres du Conseil d’État, le groupe de travail chargé d’élaborer le projet de rapport comprenait des représentants du monde associatif, un représentant de l’Université et des représentants des ministères. Après une quinzaine de réunions et autant d’auditions, un consensus assez large s’est établi entre ses membres. Sans reprendre de manière exhaustive les travaux de ce groupe, je voudrais montrer comment il lui est apparu, progressivement, que seule une véritable organisation du recueil et du traitement de l’alerte permettrait de mieux assurer la protection de l’intérêt général ainsi que celle du lanceur d’alertes.

L’ombre de la délation

Le sujet était à l’évidence difficile en raison de la réprobation immédiate qu’appellent les notions de délation et, même si le terme est employé dans notre Code pénal, de dénonciation. Au début des travaux du groupe, une partie de ses membres se demandait si, cédant à un effet de mode, on n’était pas en train de mettre en place un système de délation organisé dans l’entreprise et dans l’administration en valorisant celui qui dénonce et en livrant à la vindicte publique celui qui est dénoncé. Et ce d’autant que l’on sait, depuis les sycophantes de l’Antiquité, que la dénonciation généralisée est inefficace : si elle cause des drames individuels, elle n’améliore quasiment jamais le bien commun. Cette méfiance à l’égard de la délation explique que, pour certains, la protection des lanceurs d’alertes n’apparaissait pas comme une priorité. La même répugnance à l’égard de la délation avait d’ailleurs fondé, dans un premier temps, les réactions de la Commission nationale de l’informatique et des libertés lorsqu’elle avait été saisie par de grandes entreprises soumises aux lois américaines qui demandaient l’autorisation de mettre en place des systèmes permettant la dénonciation confidentielle de pratiques ou agissements non conformes aux règles^[2].

Montesquieu rappelait que, depuis la fin de la féodalité, le système répressif français ne reposait plus sur la vigilance de tous les citoyens, mais sur celle de la police et de magistrats professionnels : «  Nous avons aujourd’hui une loi admirable : c’est celle qui veut que le prince, établi pour faire exécuter les lois, prépose un officier dans chaque tribunal pour poursuivre en son nom tous les crimes de sorte que la fonction des délateurs est inconnue parmi nous. […] La partie publique veille pour les citoyens ; elle agit et ils sont tranquilles^[3].  » Ainsi, en France, de longue date, le citoyen n’a plus le droit et le devoir de défendre l’intérêt de la collectivité en dénonçant les infractions, même celles dont il n’est pas victime.

Hélas, chacun se souvient aussi qu’en dépit de Montesquieu, le Français a pu être dans les époques troublées délateur, dénonciateur de masse. Dans l’histoire de notre pays, les régimes politiques en place dans des temps où la démocratie était affaiblie ont fait appel à la dénonciation pour renforcer leur domination sur une population jugée rétive. Sans égard pour la vérité ou pour la cruauté des conséquences qui allaient nécessairement suivre pour celui qu’ils désignaient, de nombreux Français ont alors dénoncé ; le plus souvent par peur, par zèle, ou pour être apprécié des puissants du moment.

Certains scandales auraient pu être évités si l’auteur de l’alerte avait été écouté à temps.

Sans ignorer ces questionnements sur la délation, le groupe de travail n’a pas voulu non plus ignorer la réalité. Deux constats se sont rapidement imposés. Le premier était qu’à notre époque, il s’était produit dans des administrations comme dans des entreprises des dys­fonctionnements graves, parfois amplifiés par la mondialisation ; ils avaient entraîné des conséquences dramatiques touchant selon les cas la santé des populations, la stabilité de l’économie de toute une filière voire de l’économie mondiale, et menaçaient le fonctionnement démocratique de nos sociétés. Le second était que, souvent, des voix s’étaient élevées pour alerter sur l’existence de ces dysfonctionnements, mais qu’elles avaient été volontairement étouffées, soit brutalement, soit plus insidieusement, par un système qui, pour protéger à court terme sa réputation et son fonctionnement, avait noyé le signalement de ces Picquart contemporains dans le sable. C’est ainsi qu’étaient nés, dans une période récente, plusieurs scandales dévastateurs. Internet offrant une nouvelle voix à ceux qui n’ont pas été écoutés, les lanceurs d’alertes s’étaient souvent exprimés directement sur la toile, seuls ou avec l’aide des médias. La réaction de ceux qui avaient intérêt à ce que le silence demeure avait été d’autant plus violente. Il était clair pour le groupe que certains scandales auraient pu être évités si l’auteur de l’alerte avait été écouté à temps et si cette alerte avait été traitée rapidement.

Un arsenal législatif

L’inventaire des dispositifs existants a rapidement montré l’existence dans notre droit positif de textes, parfois très anciens, qui prévoyaient des possibilités voire des obligations de signalement, assorties par les textes eux-mêmes ou par la jurisprudence de garanties de protection : l’article 40 du Code de procédure pénale qui, depuis brumaire an iv impose à tout agent public de dénoncer au procureur de la République les crimes et délits dont il acquiert la connaissance dans l’exercice de ses fonctions ; les dispositions du Code pénal relatives à l’entrave aux mesures d’assistance et à l’omission de porter secours (art. 223-5 et 223-6) ou à l’entrave à la saisine de la justice (art. 434-1) issues de ­l’ordonnance du 21 juin 1945 concernant le concours des citoyens à la justice et à la sécurité publique ; dans le domaine du travail, depuis les années 1980, plusieurs lois prévoient la protection de ceux qui, par leurs alertes, permettent de mieux protéger les agents ou salariés, qu’il s’agisse d’hygiène et de sécurité ou bien de lutte contre les discriminations ou le harcèlement sexuel ; enfin, dans le cadre du renforcement de la lutte contre les maltraitances dont peuvent être victimes les enfants et les adultes vulnérables, des textes prévoyant des obligations de signalement et aménageant les règles du secret professionnel.

En plus de ces textes anciens, rédigés à une époque où la notion de «  lanceur d’alertes  » n’était pas encore reçue, la lettre de mission du Premier ministre recensait six textes récents traitant de l’alerte éthique et mettant en place pour certains des dispositifs précis de protection des lanceurs d’alertes. Il s’agissait des lois du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption, du 29 décembre 2011 relative au renforcement de la sécurité du médicament et des produits de santé, du 16 avril 2013 relative à l’indépendance de l’expertise en matière de santé et d’environnement et de protection des lanceurs d’alertes, du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie politique et du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance éco­nomique et financière et, enfin, du 24 juillet 2015 relative au renseignement. La préparation et la discussion de ces textes avaient nécessité d’intenses travaux au sein des administrations, de la société civile et des assemblées parlementaires et pourtant l’impression demeurait que, malgré tous ces efforts, le résultat était imparfait, décevant, ce qui engendrait lassitude chez certains et exaspération chez d’autres.

Les membres du groupe de travail ont été surpris de cette profusion de textes et de leur convergence : tous encourageaient l’alerte et manifestaient la volonté de protéger ceux qui avaient alerté, le Code pénal réprimant pour sa part celui qui n’a pas alerté alors qu’il aurait pu le faire. Personne, au sein du groupe, ne connaissait en totalité cet «  arsenal législatif  » constitué de tant de textes disparates et concernant des secteurs divers. Or, peut-être en raison de cette dispersion, le contraste était grand entre les possibilités ouvertes par ces lois et le résultat, du moins tel qu’il était perçu par nos concitoyens : faible nombre et faible efficacité des alertes, mauvaise protection de ceux qui les avaient lancées. Pour comprendre les causes de la faible efficacité du dispositif français, les comparaisons internationales, les lois anglaises et irlandaises notamment, ont été une première source d’inspiration ; la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a donné les lignes directrices. Les auditions, surtout, ont joué un rôle essentiel. Leur objet principal a été de discerner où était la faille : en sollicitant de la part des différents acteurs entendus leurs analyses sur les causes des scandales survenus dans les secteurs dont ils étaient familiers, ainsi que des suggestions pour améliorer le dispositif, et en testant auprès d’eux des pistes de solution. Comment empêcher que surviennent à nouveau des scandales aux graves conséquences qui auraient pu être évités si un lanceur d’alertes avait été écouté ? Progressivement s’est imposée l’idée que, d’une part, ces solutions ne devaient plus être dispersées mais regroupées dans un socle commun et que, d’autre part, le lancement de l’alerte devait être organisé de manière graduée.

Le traitement de l’alerte

Dans la quasi-totalité des cas, les textes n’organisaient ni la procédure de lancement de l’alerte ni le traitement de celle-ci. S’agissant du lancement de l’alerte, si son destinataire était parfois désigné, le canal, en revanche, était rarement précisé. Certes, dans les grands groupes soumis aux législations américaine (loi Sarbanes Oxley dite Sox) ou japonaise notamment, des lignes téléphoniques ou électroniques dédiées aux alertes avaient été mises en place. Confidentielles, elles aboutissent à un interlocuteur de haut niveau, conformément aux exigences de la décision d’autorisation unique de la Commission nationale de l’informatique et des libertés^[4]. Des systèmes du même type se trouvaient également dans certaines administrations. Mais ces situations étaient extrêmement rares. Les textes ne prévoyaient pas, par ailleurs, de procédure ou de calendrier pour la réaction des autorités concernées, ni d’encadrement de la publicité donnée à l’alerte, tant sur ce qu’elle contient que sur les personnes qu’elle peut viser ; et enfin, pas de retour vers le lanceur de l’alerte. Ils n’imposaient pas non plus aux acteurs de prévoir eux-mêmes de telles règles.

Au fur et à mesure des auditions, il est apparu que si cette carence rendait évidemment l’alerte beaucoup moins efficace, elle contribuait aussi à l’instauration d’une défiance réciproque entre l’organisme concerné par l’alerte et celui qui l’avait lancée, à la marginalisation de ce dernier et à son affaiblissement. Au moment de prendre la décision de lancer une alerte, il ne trouvait aucun appui, aucun guide ; après avoir lancé l’alerte, il restait dans l’ignorance des éventuelles suites qui avaient pu lui être réservées. Alors qu’il avait agi mû par la conviction de l’existence d’un risque grave et de l’urgence d’y parer, un mur de silence s’élevait en face de lui ; tous les récits de lanceurs d’alertes publiés dans les médias font état de situations de ce type. Absence d’écoute, marginalisation, on était bien loin de la logique qui avait présidé aux travaux d’élaboration de la loi Sox aux États-Unis : «  faire du salarié la cheville ouvrière du gouvernement de l’entreprise.  » Or, de la simple ignorance à l’affrontement, le pas était fréquemment franchi ; repoussé à l’extérieur de l’organisme, isolé, celui qui avait voulu agir dans l’intérêt général devenait facilement un ennemi de l’entreprise ou de l’administration ou, du moins, il était présenté comme tel, surtout lorsque, déçu de l’absence d’écoute en interne, il décidait de rendre publique son alerte.

Une action salutaire

La conviction des membres du groupe a rapidement été que l’alerte sur un dysfonctionnement n’est pas nocive pour l’organisme, bien au contraire ! Elle lui est utile, comme le pensaient les auteurs de la loi Sox. Cet avertissement est un élément de la gouvernance qui permet d’agir à temps et, selon les cas, soit de corriger des dérives qui, outre leurs conséquences éventuelles pour des tiers ou pour le bien commun, pourraient devenir destructrices pour l’organisme lui-même, soit d’apporter les explications qui établissent l’absence de risque et le caractère finalement non fondé de l’alerte. Le groupe a été conforté dans cette conviction, notamment par les témoignages en ce sens de plusieurs acteurs des champs sanitaire ou environnemental gérant des plateformes de vigilance en ligne ouvertes à des acteurs externes, voire à tous les citoyens.

L’alerte sur un dysfonctionnement n’est pas nocive pour l’organisme.

C’est pour cette raison que le groupe a proposé que soient prévus des dispositifs de recueil de signalement les plus ouverts possibles, permettant de recueillir l’alerte quel qu’en soit l’auteur : collaborateur ou partenaire, personne physique ou personne morale^[5].

L’obligation de prévoir des règles de procédure autour du recueil et du traitement de l’alerte témoigne de la considération que la société porte à celui qui alerte de bonne foi, dans l’intérêt général. En le confortant par un accompagnement, ces règles évitent qu’il se trouve seul face à des pressions ou à des actions hostiles de la part de ceux qui ont tout intérêt à ce que certaines choses continuent d’être cachées. Le groupe de travail n’était pas naïf : lorsque l’organisme est de petite taille, si c’est le dirigeant ou bien l’entreprise ou la collectivité publique elle-même qui sont déviants, on ne pourra bien sûr pas recourir à ces procédures internes. Mais ces cas particuliers ne justifiaient pas que l’on renonce à affirmer que, lorsque cela a un sens, l’alerte doit en priorité être adressée à l’organisme concerné.

Dans les cas où cela ne serait pas possible ou pas efficace, le groupe a recommandé que les autorités administratives et judiciaires soient un deuxième niveau de recueil et de traitement des alertes. Ces autorités, notamment les services déconcentrés de l’État qui connaissent particulièrement bien les acteurs économiques et sociaux implantés localement, doivent se montrer attentives et réactives. Une fois la vérification faite, lorsqu’il considère que l’alerte est fondée, le service saisi se trouve aux côtés de celui qui l’a lancée. Cet appui d’un service de l’État constitue une forte protection pour le lanceur d’alerte.

Ce même souci de considération à l’égard du lanceur d’alerte impose qu’il soit accusé réception de son alerte, que celle-ci soit traitée rapidement et, enfin, qu’il soit tenu informé des suites qui lui ont été données. Le groupe a souhaité particulièrement insister sur la nécessité de prévoir ces règles de procédure interne ; non seulement pour donner aux alertes leur efficacité mais aussi parce que c’est la meilleure garantie de l’attention portée à celui qui avait agi dans l’intérêt général. Évidemment, en cas d’échec ou en cas d’urgence, l’alerte peut être directement rendue publique, mais le groupe a pensé qu’on ne pouvait pas construire un système efficace et protecteur sur les seules situations de conflit ou de crise. Les exemples étrangers, de même que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, étaient bien en ce sens.

Éviter les représailles

Le lanceur d’alertes doit ainsi être considéré et accompagné ; par le passé toutefois, de nombreux lanceurs d’alertes ont été victimes de mesures de représailles. La plupart des textes étudiés prévoyaient des mesures de protection contre les représailles, souvent en lien avec le droit du travail : nullité des sanctions, des refus d’embauche, des licenciements. Il y avait néanmoins une grande hétérogénéité : une protection mentionnée dans un texte ne l’étant pas toujours dans l’autre. Ce pointillisme, outre qu’il pouvait créer des risques d’a contrario, se prêtait mal à une affirmation de principe. Le groupe a donc proposé que le socle commun affirme le principe de la nullité des mesures de représailles prises à l’encontre des lanceurs d’alertes de bonne foi. Par ailleurs, il lui a semblé qu’il fallait renforcer les sanctions contre les procédures en diffamation abusives parfois utilisées en représailles par des organismes concernés par une alerte.

Il fallait également analyser les cas de l’alerte erronée ou de l’alerte abusive. Après examen de certaines affaires dans lesquelles une alerte lancée à tort avait entraîné des conséquences humaines très lourdes pour celui qui en était l’objet, le groupe a considéré que la procédure de traitement des alertes devait également prévoir des règles impératives pour protéger celui qui était visé par l’alerte, tant que le caractère fondé de celle-ci n’était pas établi. Le secret de l’instruction affirmé par notre droit pénal doit a fortiori être respecté dans le cas de procédures engagées par des particuliers qui ne sont pas, dans la plupart des cas, la victime des faits qu’ils dénoncent. La dénonciation n’est pas une fin en soi, elle n’est faite que dans l’intérêt général par quelqu’un qui peut se tromper. Cela commande que l’on prenne les précautions nécessaires pour éviter qu’une personne voie à tort sa réputation entachée et sa vie bouleversée.

Le lanceur d’alertes doit être considéré et accompagné.

Il existe aussi des cas où une personne se présentant comme lanceur d’alertes n’agit pas de bonne foi mais dans le but de nuire, soit de sa propre initiative soit à l’instigation d’un tiers (parfois un concurrent). Ce type d’agissements est réprimé pénalement ; la mise en place de mécanismes de recueil et de traitement précoce des alertes rendra plus répréhensibles encore les alertes lancées publiquement dans le but de nuire. Le groupe a insisté sur l’importance de cette répression pénale qui protège les personnes victimes d’alertes abusives et punit les actions malveillantes de leurs auteurs. L’équilibre de la protection est en effet indispensable à l’acceptation du système par notre société, il conforte la place de l’alerte éthique.

Pendant tous ses travaux, le groupe a cherché à donner à l’alerte faite de manière désintéressée et dans le souci de l’intérêt général sa meilleure place : afin qu’elle soit entendue – avant tout au sein de l’institution qu’elle concerne –, qu’elle soit traitée le plus rapidement et efficacement possible, et enfin que celui qui l’a lancée de bonne foi soit accompagné et protégé. Sa conviction a été que c’est en consacrant la place de l’alerte éthique dans le fonctionnement de nos organismes que l’on confortera la protection du lanceur d’alertes.

^[1] - «  Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger  », Conseil d’État, 12 avril 2016.

^[2] - Délibérations n° 2005-110 et 205-111 du 26 mai 2005.

^[3] - Montesquieu, De l’esprit des lois [1748], Paris Garnier-Flammarion, 1999, livre sixième, chapitre VIII.

^[4] - Délibération n° 2005-305 du 8 décembre 2005 portant autorisation unique de traitements automatisés de données à caractère personnel mis en œuvre dans le cadre de dispositifs d’alertes professionnelles. Finalement adoptée après des échanges avec les autorités boursières américaines, modifiée en 2010 puis en 2014.

^[5] - Dans le champ de la santé, de l’environnement, de la protection de l’enfance ou de la protection du consommateur, par exemple, des associations sont depuis longtemps engagées dans la vigilance et l’alerte. Le groupe a considéré de façon unanime qu’il fallait que ces associations aient accès aux dispositifs d’alerte, et veiller à ce qu’elles ne soient pas victimes de représailles, notamment financières, qui ont pour effet de les faire disparaître ou de réduire significativement leur action.