Démocratie, transparence et secret

Indispensable garde-fou contre les excès des puissants, la transparence reste une notion problématique. Trop souvent envisagé comme présentant une valeur intrinsèque, l’objectif de transparence dans les activités des organismes publics et privés serait devenu l’alpha et l’oméga de toute action publique efficace et légitime. Or la valeur de la transparence n’est qu’instrumentale : elle ne prend son sens qu’en tant qu’elle permet de concourir à la préservation d’autres valeurs démo­cratiques, ce qui implique que certaines informations puissent et doivent même, parfois, être maintenues confidentielles dans l’intérêt de tous.

Plus largement, la transparence peut, si elle fait l’objet d’abus, avoir des effets délétères sur le bon fonctionnement d’un espace public ouvert et démocratique. Dans une société de réseaux où l’information devient une ressource et un enjeu de pouvoir, l’injonction à la transparence est susceptible, en nombre d’hypothèses, d’ouvrir la voie à une manipulation de l’information à des fins étrangères à l’intérêt général, voire à une confiscation du débat public.

En définitive, chercher à développer une culture de la transparence qui contribue authentiquement à préserver l’intérêt du public conduit à examiner de manière critique le rôle des acteurs de la transparence et à questionner leur légitimité à décider de ce qui doit être maintenu secret, ou publié. Dans une société de réseaux où l’information devient une ressource stratégique, il est difficile de déterminer quelle institution démocratique est la mieux placée pour définir le nécessaire équilibre entre secret et transparence.

L’accès à l’information

Le mensonge, rappelait Hannah Arendt, est inhérent à l’idée de politique, mais toujours moins puissant que la vérité brute^[1]. À l’heure des fake news et de la manipulation de l’information par certaines puissances étrangères, l’équilibre des pouvoirs en démocratie repose plus que jamais sur le rapport de forces susceptible de s’instaurer entre ceux qui savent (les «  insiders  ») et ceux qui sont privés du pouvoir que confère l’information (les «  outsiders  »). Frank Pasquale rappelle que l’abus de secret dés­équilibre les relations de pouvoir entre gouvernants et gouvernés, «  celui qui est invisible, et qui donc peut voir tout ce que font les autres à leur insu, dispose d’un avantage stratégique énorme^[2]  » ; mais il n’y a plus guère de doute, non plus, que la transparence portée à son paroxysme porte en elle les germes de l’autoritarisme, car, dans les mots de Guy Carcassonne, elle «  confond la fin et les moyens et, dans son absolutisme, se rattache beaucoup plus étroitement au totalitarisme qu’à la démocratie^[3]  ».

Le secret de l’avocat,
le secret médical
ou le secret des correspondances ne devraient être levés
qu’en dernière extrémité.

Il est d’autant moins pertinent d’utiliser le concept de transparence pour mettre purement et simplement fin aux secrets que nombre d’entre eux visent à protéger les plus vulnérables. Le secret, entendu comme moyen de protéger des aspects de la vie privée, est un ingrédient essentiel à la formation de l’identité de chaque personne et à la préservation de relations sociales permettant aux individus de se construire, comme le souligne Sissela Bok^[4]. Il paraît donc aller de soi que des secrets tels que le secret de l’avocat, le secret médical ou le secret des correspondances ne devraient être levés qu’en dernière extrémité, pour ne pas porter atteinte aux droits fondamentaux des principaux concernés.

En résumé, s’il apparaît que les démocraties constitutionnelles ne peuvent s’accommoder du secret, elles ne peuvent pas non plus vivre sans. Cela implique de mettre en œuvre des procédures d’accès à l’information permettant de fixer un équilibre satisfaisant entre nécessité du secret et injonction à la transparence, en limitant l’opacité entourant les activités gouvernementales et en réduisant au strict nécessaire la quantité de données personnelles pouvant être collectées par l’État auprès des citoyens^[5].

Ainsi, l’intérêt public peut commander de maintenir le secret. Il en va ainsi du secret professionnel et en particulier du secret professionnel des travailleurs sociaux, qui garantit l’accès des personnes démunies – et notamment des étrangers démunis de titre de séjour – aux prestations sociales les plus élémentaires. Ainsi, l’introduction dans la loi sur l’immigration du 7 mars 2016 d’un nouvel article permettant aux préfectures de contrôler l’authenticité des pièces fournies par les étrangers, sans que s’y oppose le secret professionnel autre que le secret médical, a suscité la colère des fédérations représentatives des travailleurs sociaux, qui ont dénoncé une atteinte à l’éthique de leur profession et une remise en cause frontale des politiques d’intégration.

À l’inverse, lorsque le secret vise à protéger les intérêts – parfois légitimes – des puissants, la transparence doit prévaloir lorsque l’intérêt du public à l’information est tel que l’intérêt d’une entreprise à maintenir la confidentialité sur ses activités ne saurait faire obstacle à la manifestation de la vérité. Il n’est guère surprenant que le projet de directive puis le projet de loi sur le «  secret des affaires  » aient suscité une levée de boucliers de la part d’une large coalition de syndicats de travailleurs et de journalistes et d’associations de la société civile, craignant qu’une conception trop absolutiste du secret des affaires ne remette en cause la liberté d’expression des lanceurs d’alerte et des journalistes. Cette très large mobilisation a fort heureusement conduit à tempérer – certes de manière insuffisante – la portée du secret des affaires, qui ne peut être opposé lorsque sa divulgation est opérée pour exercer le droit à la liberté d’expression.

En résumé, ni la transparence, ni le secret, n’ont de valeur intrinsèque : ce n’est que lorsque l’une ou l’autre permet de contribuer à la mise en œuvre de valeurs démocratiques plus élevées que leur importance se donne à voir. D’où la nécessité de mettre en place des procédures d’accès à l’information capables de faire prévaloir ces valeurs en imposant la transparence lorsque cela correspond à un besoin social impérieux.

Ces procédures sont d’autant plus nécessaires que les politiques dites de «  gouvernement ouvert  » (Open Government), qui incitent les pouvoirs publics à ouvrir l’accès à différentes données collectées par le gouvernement, présentent souvent des failles. Ces politiques ne permettent de libérer l’information publique qu’à l’issue de procédures très encadrées, ou à l’issue d’une décision unilatérale des pouvoirs publics prise à leur discrétion. Dans le contexte français, la loi de 2016 pour une République numérique en témoigne. Si cette loi offre un cadre renouvelé à une action menée depuis 2011 par la mission Etalab sur l’Open Data à la française, et promet de constituer à l’avenir la clef de voûte d’une véritable politique de l’offre en matière d’information publique, le législateur n’y a prévu aucune sanction envers une administration qui ne participerait pas à cet effort de libération des données publiques.

Les manipulations de l’espace public

Toutefois, à l’instar de la pipe de Magritte, les procédures d’accès à ­l’information publique et privée n’offrent trop souvent aux citoyens qu’une vision partielle et biaisée des activités de l’État. Les débats doctrinaux à propos de la transparence aux États-Unis sont, en raison de leur ancienneté et de leur ampleur, particulièrement parlants et informatifs à cet égard.

Mark Fenster^[6] explique que notre conception de la transparence repose sur l’idéal type d’un contexte de communication impliquant l’existence, tout à la fois, d’un sens prédéterminé à l’information compilée, stockée puis divulguée, et d’un public prêt à comprendre et à saisir le sens des informations portées à son regard. Or cette conception dominante, «  cybernétique  » de la transparence, qui suppose une trajectoire linéaire de l’information depuis l’organisation vers le public, est fondée sur un schéma erroné. L’information communiquée dans le cadre de la transparence n’est pas neutre, car ceux qui la divulguent ne se contentent pas de répliquer une information déjà existante et prête à être rendue publique. En opérant des choix sur ce qu’il faut divulguer et sur la manière dont il faut le divulguer, les procédures de transparence sont porteuses d’un message, d’un sens déterminé par une série de choix humains. La transparence entendue en ce sens est éminemment politique, et peut être instrumentalisée.

Ce type d’instrumentalisation est d’autant plus aisément réalisable que l’émergence des réseaux numériques facilite la circulation massive, ­ «  hori­zontale  », de documents^[7]. Parce que les procédures d’accès à ­l’information sont souvent longues et coûteuses, et n’offrent qu’un accès partiel à ­l’information, la fuite de documents sur Internet est le moyen le plus fréquent par lequel le public a accès à des informations susceptibles de nourrir le débat d’intérêt général, avec des effets potentiellement délétères lorsque l’outil est utilisé à mauvais escient^[8]. Désormais, des quantités vertigineuses d’informations peuvent être partagées sans frontières, ce qui change de manière conséquente la physionomie des fuites. Sur Internet, tout peut se répliquer et il n’y a pas de «  bouton “effacer”  », ce qui rend encore plus difficile, pour une source d’information, d’évaluer à l’avance les effets d’une divulgation d’informations sur des plateformes comme Wikileaks. Or certaines fuites de cette plateforme ont conduit à révéler des informations susceptibles de causer un dommage certain à l’intérêt général, ou des informations sensibles sur la vie privée des personnes. Au vu du faible intérêt de ces informations pour le public et du dommage causé aux personnes dont les données personnelles ont fuité sur Internet, leur publication n’était pas opportune.

Plus largement, la difficulté d’identifier les sources des informations et leurs motivations sur ce type de plateformes ouvre la voie à une manipulation croissante de l’espace public par des hackers au service de puissances étrangères, ou des hauts fonctionnaires des services de renseignement soucieux de modeler l’opinion publique en leur faveur^[9]. In fine, cela peut conduire à saturer l’espace public d’informations invérifiables ou erronées nuisant à la qualité du débat public. À cet égard, soulignons que les motivations des fuiteurs d’informations restant anonymes peuvent être nobles, mais peuvent aussi, et souvent, constituer un moyen pour ceux-ci de défendre des intérêts strictement privés. Comme l’a souligné l’étude désormais classique de Stephen Hess, une fuite peut également avoir pour fondement des motifs tels que la volonté d’influer sur le cours d’un procès («  trial balloon leak  »), de nuire à une personne en raison de griefs personnels («  animus leak  ») ou encore de flatter son propre ego («  ego leak  »)^[10].

Enfin, comme le souligne David Pozen, la transparence peut faire l’objet d’un usage «  réactionnaire  » par les acteurs économiques. Initialement envisagées comme un moyen de faire rendre des comptes à l’exécutif, les lois américaines sur la transparence comme la loi dite Freedom of Information Act (1966) se sont essentiellement focalisées sur l’accès à ­l’information publique, au détriment de l’accès à l’information détenue par les entreprises privées. Or les dernières années ont vu l’émergence d’un phénomène de «  transformation idéologique  » de la transparence^[11]. Créées dans le but de favoriser la reddition de comptes des puissants, les lois sur la transparence ont été utilisées de manière croissante par les acteurs économiques opposés à la régulation comme un moyen de puiser dans les ressources informationnelles des pouvoirs publics en forçant ceux-ci à rendre publiques des données valorisables sur le plan éco­nomique, sans pour autant être soumis à une obligation de trans­parence similaire.

Les gardiens de la transparence

Identifier les risques liés au mésusage de la transparence conduit nécessairement à s’interroger sur les pouvoirs et la légitimité des acteurs de la transparence, afin de déterminer lesquels sont les plus à même de parvenir à créer le nécessaire équilibre entre transparence et secret.

La recherche d’un tel équilibre peut reposer sur le juge. Il s’agit en Europe d’une option d’autant plus logique qu’au regard d’un récent arrêt Magyar Helsinki de la Cour européenne des droits de l’homme (Cedh)^[12], les juges de Strasbourg ont ouvert un large droit d’accès aux informations publiques lorsque celles-ci concernent des questions «  qui […] touchent le public dans une mesure telle qu’il peut légitimement s’y intéresser, qui éveillent son attention ou le préoccupent sensiblement  », ce qui inclut les questions qui «  sont susceptibles de créer une forte controverse, qui portent sur un thème social important, ou qui ont trait à un problème dont le public aurait intérêt à être informé ^[13]  ». Or, dans ce cadre, la Cedh exige de longue date que le juge amené à examiner des informations secrètes ou confidentielles puisse le cas échéant procéder à une déclassification d’informations dont l’importance serait telle que l’urgence de leur publication devrait primer sur toute autre obligation de confidentialité^[14].

Les juges sur lesquels repose un tel fardeau feront néanmoins face à une difficulté majeure, dite «  contre-majoritaire  » : celle à laquelle font face des cours qui, exerçant un contrôle non pas au titre de la majorité dominante, mais contre celle-ci, se voient en permanence soumis à des critiques acerbes de la part tant des politiques que de l’opinion publique. Or, à l’heure du développement de législations sécuritaires où l’impératif de sécurité nationale est utilisé de manière croissante pour maintenir des informations secrètes, s’opposer au pouvoir exécutif, en lui enjoignant de rendre publiques des informations pouvant potentiellement nuire à la sécurité nationale, peut être un exercice risqué pour le juge.

Un tel fardeau pourrait alors reposer sur les lanceurs d’alerte, qui sont souvent les premiers témoins des violations de l’intérêt général intervenant dans les organisations publiques et privées. Cela conduirait toute­fois à faire reposer sur des individus vulnérables la charge de trouver un équilibre entre secret et intérêt général et de choisir ce qui doit être divulgué ou maintenu secret, alors même que ceux-ci sont rarement en mesure d’avoir une vision complète de ce qui est dénoncé en raison de leur accès nécessairement partiel à l’information.

Le principe 43 des Principes de Tswayne, selon lequel «  les agents publics bénéficient d’une exception de “défense de l’intérêt public”  » et ce, «  même lorsqu’ils font l’objet de poursuites pénales ou civiles pour avoir fait des révélations qui n’étaient pas protégées par ces principes  » dès lors que l’intérêt général présenté par la divulgation de l’information en question prévaut sur l’intérêt général qu’il y aurait à ne pas la divulguer, pourrait à ce titre être invoqué de manière subsidiaire, lorsque les voies d’alerte internes et externes auprès des autorités de régulation n’ont pas abouti. Surtout, le lanceur d’alerte doit avoir eu la conviction que l’étendue de la divulgation ne dépassait pas ce qui était nécessaire pour que celle-ci soit efficace ainsi que la conviction que la divulgation était d’intérêt général.

Il appartient au journaliste
de jouer le rôle d’intermédiaire capable d’évaluer l’intérêt
d’une publication pour le public.

Les journalistes, également, comptent parmi les acteurs «  naturels  » de cette question. Comme le soulignait Bob Woodward, figure historique du journalisme d’investigation américain, au cours d’un colloque récent^[15], il appartient au journaliste de jouer le rôle d’intermédiaire («  gatekeeper  ») capable d’évaluer l’intérêt d’une publication pour le public, mais également le dommage potentiellement causé par celle-ci à la sécurité nationale. Wikileaks a joué un rôle utile dans la révélation des secrets les mieux gardés, mais a péché en publiant des documents de manière brute sans chercher à déterminer ceux qui méritaient réellement publication. Les relations complexes entre journalistes et plateformes de fuite conduisent par ailleurs à accroître les risques de censure privée ou collatérale. Yochai Benkler a montré que les journalistes sont plus réticents à l’égard des lanceurs d’alerte à l’origine des fuites massives, car, bien souvent, ces fuites sont d’une telle ampleur que les gouvernants, faute de pouvoir prévenir celles-ci, cherchent à décrédibiliser les lanceurs d’alerte^[16]. Dans ce cadre, la presse traditionnelle a souvent été amenée à ne pas publier des informations issues des plateformes de «  leaks  », soit par peur des représailles, soit parce qu’elles les considéraient comme des concurrents directs.

Enfin, s’il est possible de compter sur les Parlements et des commissions d’enquête habilitées à connaître des secrets pour statuer sur ces choix, il paraît peu probable que ceux-ci puissent de manière effective ­s’opposer aux abus de secret, en particulier lorsque celui-ci est justifié par la nécessité de sauvegarder la sécurité nationale ou les relations diplomatiques. Comme le souligne Rahul Sagar^[17], permettre à un petit nombre d’élus de connaître des secrets du pouvoir exécutif ne dissipera pas les craintes du public. Tout au contraire, les membres de ce groupe restreint deviendront eux-mêmes des objets de suspicion dans la mesure où leurs propres prérogatives de surveillants s’exercent à l’abri de la vue du public.

Ce bref aperçu des solutions envisageables pour trouver un équilibre entre secret et transparence démontre la difficulté de résoudre la quadrature du cercle. Loin d’être un obstacle insurmontable, une telle difficulté constitue une source de controverses susceptibles d’alimenter le débat public et de dynamiser la démocratie. Reste néanmoins à poser les termes du débat de telle façon qu’il n’érige ni le secret, ni la transparence, en nouvel opium des peuples.

^[1] - Hannah Arendt,  Du mensonge à la violence, trad. par Guy Durand, Paris, Presses Pocket, 1991, p. 46.

^[2] - Frank Pasquale, The Black Box Society: The Secret Algorithms that Control Money and Information, Cambridge, Harvard University Press, janvier 2015.

^[3] - Guy Carcassonne, «  Le trouble de la transparence  », Pouvoirs, 2/2001, n° 97, 2001, p. 17-23.

^[4] - Sissela Bok,  Secrets: On the Ethics of Concealment and Revelation, New York, Vintage, 1989.

^[5] - Voir sur ce point Jack Balkin, “The first amendment is an information policy”, Hofstra Law Review, vol. 41, 2013.

^[6] - Mark Fenster, “The opacity of transparency”, Iowa Law Review, vol. 91, 2005, p. 885.

^[7] - Manuel Castells, La Société en réseaux, trad. par Philippe Delamare, Paris, Fayard, 1998.

^[8] - Patrick McCurdy, “From the Pentagon Papers to Cablegate: How the Network Society Has Changed Leaking”, dans Benedetta Brevini, Arne Hintz et Patrick McCurdy (sous la dir. de), Beyond Wikileaks. Implications for the Future of Communications, Journalism and Society, Londres, Palgrave Macmillan, 2013, p. 123.

^[9] - David Pozen, “The leaky Leviathan: Why the government condemns and condones unlawful disclosures of information”, Harvard Law Review, n° 127, 2013, p. 512.

^[10] - Stephen Hess,  The Government/Press Connection: Press Officers and their Offices [1984], vol. 2, Washington, Brookings Institution Press, 2010.

^[11] - David Pozen, “Transparency’s ideological drift”, Yale Law Journal, vol. 128, 2018, p. 100-65.

^[12] - Cedh, Grande Chambre, 8 novembre 2016, Magyar Helsinki Bizottsàg contre Hongrie, requête n° 18030/11.

^[13] - Ibid., §161 et 162.

^[14] - Cedh, 2^e section, 8 janvier 2013, Bucur et Toma contre Roumanie, requête n° 40238/02, §102.

^[15] - Bob Woodward, “The international law of whistleblowers”, Yale University, colloque du 14 février 2017.

^[16] - Yochai Benkler, “The real significance of Wikileaks”, The American Prospect, 10 mai 2011.

^[17] - Rahul Sagar, Secrets and Leaks: The Dilemma of State Secrecy, Princeton, Princeton University Press, 2016.