L'arbitrage, une justice privée ?

L’importante notoriété qu’a connue l’arbitrage ces derniers mois est assez inédite. Par nature confidentielle, cette procédure s’affiche rarement en première page des quotidiens et demeure très méconnue, provoquant ainsi des sentiments mêlés d’incompréhension et de défiance. L’objet ici n’est pas d’entrer dans la polémique, de dire si le recours à l’arbitrage dans l’affaire Tapie était juridiquement et politiquement fondé, non plus que de juger de la rigueur de la procédure suivie et de la validité de la sentence rendue. Il s’agit, de façon dépassionnée, de revenir sur ce qu’est l’arbitrage, ses origines, ses principes et son rapport à la justice étatique afin de tenter de comprendre s’il constitue une véritable procédure alternative à la justice traditionnelle ou un moyen de s’y soustraire, de la contourner.

Entorse au monopole étatique de la justice, l’arbitrage apparaît généralement suspect dès lors qu’il vise à se soustraire aux institutions et règles communes. Mission régalienne par excellence, la justice constitue d’autant plus un symbole de l’autorité et de la consistance de l’État que l’acquisition de son monopole a été un outil nécessaire et puissant au service de sa construction. Ainsi, il n’est pas étonnant que, dans un pays de tradition centralisatrice et axée sur la loi, l’arbitrage – entendu comme la procédure par laquelle deux parties décident, par contrat, de soumettre à un ou plusieurs tiers, choisis par eux, un litige né ou risquant de naître pour qu’il le tranche de façon définitive, en vertu de règles là encore choisies communément et pouvant déroger au droit commun – soit perçu comme un outil de contournement de la justice étatique accessible uniquement aux plus fortunés plutôt que comme une alternative légitime à cette dernière, rendue en France au nom du peuple français.

Pourtant, l’arbitrage constitue un mode de règlement des litiges ancien et même banal en matière de commerce international. Présent depuis l’Antiquité, l’arbitrage est même valorisé par la Révolution française qui y voit « le moyen le plus raisonnable de terminer les contestations entre les citoyens1 ».

Aujourd’hui, malgré la difficulté de connaître, compte tenu de la nature confidentielle des arbitrages, l’état exact du nombre des procédures mises en œuvre, l’arbitrage connaît un développement certain. Selon les statistiques publiées par la Chambre de commerce internationale de Paris, sous l’égide de laquelle une part importante des arbitrages sont rendus, près de huit cents demandes ont été enregistrées en 2011 et pas moins de cinq cents sentences ont été rendues, dont près de 10 % concernaient un État ou une de ses émanations. Le contentieux arbitral aurait ainsi connu une progression de plus de 50 % sur les dix dernières années. Par ailleurs, s’agissant des sommes en jeu, plus de 3, 4 % des affaires concernaient des montants supérieurs à cent millions de dollars tandis que 22, 7 % des affaires portaient sur des montants inférieurs à un million de dollars2.

Un tel engouement s’explique aisément, compte tenu des caractéristiques de l’arbitrage. Sans entrer dans des distinctions juridiques techniques entre arbitrage international et arbitrage interne, arbitrage ad hoc ou arbitrage institutionnel, certains aspects méritent d’être soulignés. L’arbitrage constitue en effet un mode de justice privée par lequel les parties peuvent choisir leurs juges ainsi que les règles, de droit ou d’équité, selon lesquelles sera tranché le litige. Elles peuvent également décider du délai dans lequel la sentence devra être rendue. Ainsi, sont souvent associées à l’arbitrage des qualités telles que la souplesse, la confidentialité, la célérité et la technicité, les arbitres étant généralement choisis pour leur compétence reconnue dans la matière objet du différend. Les tenants de l’arbitrage estiment que la justice étatique ne possède pas ces qualités, et la décrivent souvent comme lourde, lente et imperméable aux considérations autres que strictement juridiques, notamment aux enjeux économiques.

À ce titre, l’arbitrage est moins un moyen de contourner la justice étatique qu’un complément à celle-ci pour des matières ou des litiges souvent complexes, mettant généralement en jeu des parties et des intérêts transnationaux, pour lesquels le droit national apparaît peu adapté. En outre, parce que les parties ont participé étroitement à la procédure, en en définissant notamment les principes, l’arbitrage apparaît comme une forme de justice plus consensuelle que la justice étatique, par nature autoritaire, au terme de laquelle la décision sera plus facilement acceptée par les parties.

Justice privée certes, sur mesure également, l’arbitrage n’en demeure pas moins un outil utile et, surtout, encadré par le droit et la justice étatique de sorte que, in fine, les principes fondamentaux de la justice et du droit prévalent.

En premier lieu, et c’est essentiel, seul le juge étatique dispose de l’imperium ; les sentences arbitrales ne sont ainsi pas exécutoires de droit et l’arbitre ne peut exercer de contrainte à l’égard de tiers non parties à l’arbitrage. L’intervention du juge étatique est donc toujours nécessaire.

En deuxième lieu, le législateur a pris soin de délimiter le domaine dans lequel l’arbitrage peut intervenir, dans un souci de protéger les parties faibles, notamment en interdisant que celui-ci porte sur les litiges relatifs à l’état et à la capacité des personnes, au droit du travail, aux relations entre professionnels et consommateurs. Il interdit également, dans une certaine mesure, à l’État et aux personnes publiques de s’y compromettre, cela afin de préserver l’intérêt et les deniers publics.

En troisième lieu, si les parties peuvent déterminer les règles de procédures applicables à l’instance arbitrale, le respect des droits de la défense et le principe du contradictoire s’imposent en tout état de cause, tout comme les principes d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre doivent être assurés.

Enfin, le recours en annulation contre la sentence arbitrale est toujours possible, même lorsque les parties ont choisi de renoncer à l’appel. Ainsi, la sentence doit respecter l’ordre public et le juge étatique, même s’il ne peut prendre partie sur le fond du litige, peut toujours examiner la sentence au regard des grands principes procéduraux que l’on vient d’évoquer.

Si l’arbitrage constitue bien un moyen de se soustraire, en toute liberté, à la justice étatique ainsi qu’au droit national, il n’est jamais, en principe, un moyen de contourner les principes essentiels de cette justice que sont l’égalité, la loyauté et l’impartialité. À cet égard, l’affaire de l’arbitrage intervenu entre Bernard Tapie et le Consortium de réalisation est assez emblématique. En mettant de côté la question du montant des indemnités allouées, il convient de relever que, derrière les questions relatives au choix du recours à l’arbitrage et à celui du refus de faire appel de la sentence, ce sont moins des interrogations sur leur rationalité juridique et économique que sur l’impartialité des parties en présence et de ceux qui ont tranché le litige qui sont soulevées. Ce qui apparaît aujourd’hui en cause dans cette procédure n’est pas tant la question de savoir si une des parties a causé un préjudice à l’autre il y a vingt ans que de s’assurer que l’instance a été impartiale et loyale. Car, en définitive, si l’arbitrage est effectivement une forme de justice privée, dont les coûts ne la rendent pas accessible à tous et dont la caractéristique principale est la très grande liberté laissée aux parties pour décider de qui les jugera, comment et en vertu de quels principes, il n’en demeure pas moins une forme de justice, soumis à ce titre à ses principes essentiels. Et, si des dérives sont possibles, elles sont moins dues à la nature même de la procédure qu’aux personnes qui la mettent en œuvre.