Contre le délit d'offense

Le 10 avril 2024 marque l’adoption définitive par le parlement du projet de loi visant à sécuriser et réguler l’espace numérique, dit SREN. Son article 19 prévoit que, pour lutter contre le cyberharcèlement, la diffusion d’un contenu créant « une situation intimidante, hostile ou offensante à l’encontre d’une personne » devienne un délit. Malgré la vive opposition de l’Assemblée nationale, cette disposition a été réintroduite dans le projet de loi par la commission mixte paritaire. Plus qu’à un nouveau texte sans portée, nous sommes ici face à l’une de ces « misérables petites précautions avec lesquelles on escamote aujourd’hui une à une toutes nos libertés, les aînées comme les cadettes1 ». Car peu importe le contexte et les justifications ayant précédé son adoption, la seule chose qu’il nous appartient de juger d’une loi, c’est son texte. Le voici :

« Est puni de 3 750 euros d’amende et d’un an d’emprisonnement le fait, hors les cas prévus aux articles 222‑17, 222‑18, 222‑33‑1 et 222‑33‑2 à 222‑33‑2‑3 du présent code et aux troisième et quatrième alinéas de l’article 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, de diffuser en ligne tout contenu qui soit porte atteinte à la dignité d’une personne ou présente à son égard un caractère injurieux, dégradant ou humiliant, soit créé à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante. »

Deux considérations proprement juridiques, déjà largement commentées, doivent rapidement être évoquées. D’abord, en inscrivant ce délit au sein du code pénal, le législateur créé une nouvelle exception à la loi du 29 juillet 1881. Il perpétue ainsi la tendance initiée en 2014 qui consiste à réduire, d’exception en exception, les cas auxquels s’applique ce régime que nous ont légué les grandes lois de la République. Ce pointillisme législatif est contraire au principe de l’État de droit qui implique que « le législateur lui-même ne peut point, par des lois faites à titre particulier, déroger aux règles générales consacrées par la législation existante2  » De ce seul fait, le sursaut paraît déjà nécessaire. Mais il faut encore dire qu’en créant un délit dont la qualification repose sur la seule perception individuelle de qui s’en prétend victime, le législateur renonce à définir objectivement le fait qu’il incrimine et ouvre la porte à l’arbitraire. L’importance de ces éléments de droit est capitale. Nos juges constitutionnels en sont saisis. Espérons qu’ils jugent que l’inconstitutionnalité évidente de ce délit en justifie la censure.

Outre ces éléments juridiques, la préoccupation majeure que doit faire naître ce texte tient à notre conception même de la liberté d’expression. Parce qu’il lui incombe de fixer les limites dans lesquelles s’exerce cette liberté, l’État définit ceux des propos qui doivent être sanctionnés. De là, selon qu’il intègre ou non le champ du punissable, ou bien un propos est susceptible d’entraîner la condamnation de qui l’a tenu, ou bien il ne l’est pas. Au cas présent, c’est l’extension de ce champ qui, parce qu’elle va bien au-delà du seul cyberharcèlement, convoque nos inquiétudes. Le 13 décembre 1893, au lendemain du vote de la première loi scélérate, Clemenceau écrivait dans La Justice : « À mon sens, la liberté de la presse est moins la liberté de tout écrire que la liberté de tout lire. Que cette liberté n'aille pas sans inconvénients, on le sait du reste, et nul n’ignore que la loi tolère une infinité d'actes que la morale réprouve.  » En étendant le champ du punissable au propos offensant ou hostile, ce texte assoit une conception inverse où la loi ne tolère plus, mais, au contraire, sanctionne le propos que la seule morale réprouve. C’est là l’enjeu fondamental de ce délit.

On nous opposera que l’intention du législateur, parfaitement louable, se cantonnait à lutter contre le cyberharcèlement avec plus de célérité. C’est vrai. Mais, nous l’avons rappelé, c’est du seul texte que nous devons de juger. « Et le texte ne dit rien de pareil.3  » Par ses termes sans clarté, il permettra de réprimer bien davantage, y compris au sein du débat d’idées. Or, rappelons l’élémentaire : l’Académie définit l’offensant comme ce qui est injurieux ou blessant et l’hostilité comme une disposition hostile, une vive inimitié à l’égard d’une personne, ou une forte opposition à une chose. Et s’il existe des propos qui revêtent ces qualités dans le débat d’idées, c’est précisément parce qu’ils reflètent la réalité des rapports qui les opposent. Vouloir les nier dans l’espoir artificiel d’une « rationalisation absolue de l’existence4  » en traduit une conception atrophiée où n’existe de place que pour la platitude des banalités. Que reste-t-il en effet du débat d’idées dans un pays où une pétrolière peut obtenir la condamnation d’une association écologiste qui diffuserait une vidéo hostile à ses activités, ou un croyant estime qu’il est de son bon droit de porter plainte contre Charlie Hebdo parce que sa Une créerait une situation offensante à son égard? Les exemples sont infinis, la litanie inutile.

Il eût fallu que le Sénat s’interroge sur les effets en puissance d’un tel texte livré à l’appareil judiciaire. Tel n’a pas été le cas. L’Assemblée nationale a perçu l’abîme et y a, un temps, préféré la liberté. Puis le législateur a voté. Le Conseil constitutionnel empêchera peut-être ce délit de voir le jour. Il n’empêchera jamais ce vote d’avoir été.

• 1. Victor Hugo, plaidoirie prononcée le 19 décembre 1832 devant le Tribunal de Commerce de Paris
• 2. Raymond Carré de Malberg, 1920, Contribution à la théorie générale de l'État, CNRS, T.I, p. 491, §164.3
• 3. Léon Blum, 1899, Comment elles ont été faites, Revue Blanche
• 4. Nicolas Berdiaev, 1949, De l’esprit bourgeois, Éditions des Syrtes et L’Inventaire, p. 33