Do not follow this hidden link or you will be blocked from this website !

Dans le même numéro

Les pouvoirs d’exception à l’âge du terrorisme

Professeur de droit et de sciences politiques aux États-Unis, l’auteur propose ici un dispositif particulier, pensé pour son pays mais transposable ailleurs, permettant d’éviter de conférer sous le coup d’une attaque terroriste des pouvoirs spéciaux sans contrôle au chef de l’exécutif. Comment autoriser le gouvernement à réagir dans l’urgence sans signer un blanc-seing risquant de dériver vers un état d’exception sans contrôle ?

Les dernières attaques terroristes ont semé la panique. Les prochaines auront le même effet. Les récents attentats perpétrés aux États-Unis, en Grande-Bretagne et en Espagne ne sont rien comparés aux ravages que causeraient une bombe A dissimulée dans une simple valise ou une épidémie d’anthrax. La prochaine grande attaque terroriste pourrait bien faire des dizaines de milliers de victimes, éclipsant les souffrances de ceux qui ont perdu famille et amis lors des précédents attentats. Les bouleversements politiques qui suivraient favoriseraient l’instauration d’une législation répressive d’une sévérité encore inégalée, même dans le Patriot Act américain ou le Prevention of Terrorism Act britannique.

Tel est le cercle vicieux dans lequel nous risquons de tomber : après chaque attentat, nos dirigeants politiques feraient adopter un nouveau train de mesures répressives dans le but de calmer notre angoisse en nous promettant une sécurité accrue – jusqu’à ce que, quelques années plus tard, un autre groupe terroriste frappe. Cette nouvelle tragédie créerait à son tour un besoin accru de répression, et ainsi de suite. Même si, au cours des cinquante prochaines années, seuls trois ou quatre attentats comparables à ceux du 11 septembre se produisaient, d’ici 2050 les libertés civiles seraient sérieusement entamées par ce cycle infernal.

Subordonner l’état d’urgence à l’État de droit

Le fond du problème, c’est la démocratie elle-même. Un régime de type stalinien réagirait à de telles agressions en interdisant les déplacements et en censurant les médias, plongeant ainsi la majeure partie du pays dans l’obscurité tout en continuant à expédier les affaires courantes.

Mais dans nos pays, cela ne peut pas se passer ainsi. Les ondes de choc causées par un attentat seraient instantanément ressenties par la population. Des élections ouvertes offriraient aux hommes politiques la possibilité d’exploiter la panique croissante à leur avantage, d’accuser leurs adversaires de n’être pas assez « durs avec le terrorisme » et de qualifier les défenseurs des libertés de mauviettes prêtes à dérouler le tapis rouge à nos ennemis. Ainsi, le cycle répressif se poursuivrait, inexorablement, avec la bénédiction de nos élus.

C’est aujourd’hui qu’il nous faut réagir à cette perspective pour le moins sombre – sans attendre le prochain attentat. Nous devons nous doter sur le plan constitutionnel de dispositions exceptionnelles visant à empêcher nos dirigeants d’exploiter les paniques à venir. Étant donné la proximité et l’évidence du danger que représente le tout-répressif, ne serait-il pas judicieux que nous nous attachions au mât du navire afin de résister à ses sirènes ?

Malheureusement, ni l’article 16 de la Constitution française, ni la loi de 1955 instaurant l’état d’urgence, n’offrent des réponses satisfaisantes face à un terrorisme aux caractéristiques bien spécifiques. Avant d’analyser les défauts de ces dispositions constitutionnelles, je me propose de suggérer une approche différente.

Pourquoi ne pas accorder au président de la République des pouvoirs exceptionnels en cas d’attaque de grande ampleur ? Ces pouvoirs ne lui seraient conférés que pour une période d’une ou deux semaines, prolongée jusqu’à deux mois si le parlement votait majoritairement pour une telle extension. Le président devrait ensuite soumettre au vote parlementaire une nouvelle prolongation, pour laquelle une « supermajorité » de 60 % serait requise. Au bout de deux mois, cette « supermajorité » passerait à 70 %, puis à 80 % pour les deux mois suivants. Cette gradation mettrait rapidement un terme au recours aux pouvoirs exceptionnels, sauf en cas d’attaque terroriste particulièrement grave. En outre, elle contraindrait le président à bien réfléchir avant de demander leur prolongation, et à s’assurer qu’il peut plaider leur nécessité auprès de ses concitoyens.

Définir l’étendue des pouvoirs exceptionnels est une affaire délicate et sérieuse. La question centrale est celle des personnes suspectées d’être des terroristes et détenues provisoirement, dans le but de prévenir une seconde frappe. Aucune détention ne devrait être autorisée au-delà de quarante-cinq jours, sauf en cas de soupçons fondés. Passé ce délai, le gouvernement devrait justifier, par les voies légales ordinaires, d’un maintien en détention, comme dans n’importe quelle affaire criminelle. Et même pendant la période de détention préventive, les juges devraient être autorisés à intervenir pour empêcher toute violence ou tout acte de torture.

Il y aurait beaucoup de choses à dire sur ce sujet. Je ne m’étendrai pas sur certaines de mes suggestions – pourquoi des prolongations de deux mois, et non de trois ? Pourquoi quarante-cinq jours de détention préventive, et non soixante ? Disons qu’il vaut toujours mieux fixer des buts bien précis afin que tous sachent dans quel cadre se situer. Ce qui compte surtout pour moi, c’est qu’un débat de fond soit entamé sur ces questions cruciales.

Pourquoi prôner l’introduction dans la constitution de « dispositions exceptionnelles » ? Examinons l’autre choix s’offrant à nous. Les mots, c’est ce qui constitue l’essence même d’un débat constitutionnel. Nous sommes donc mal partis si nous qualifions notre problème actuel de « guerre contre le terrorisme ». Ce recours continu à un langage guerrier est une porte ouverte à de terribles abus à l’occasion du prochain attentat.

Quel est l’adversaire ?

Le terrorisme, c’est une technique, rien de plus, à savoir précisément une attaque intentionnelle contre des civils innocents. La guerre, elle, n’est pas une question de technique. C’est une lutte à mort contre un ennemi bien défini. Nous avons fait la guerre à l’Allemagne nazie, pas aux V2. Si nous nous permettons de déclarer la guerre à une technique, alors nous nous embarquons sur une pente dangereuse, qui reviendrait à laisser le gouvernement répliquer violemment à des menaces vagues sans avoir à les définir. Il existe de par le monde des millions de personnes, de toutes races et de toutes religions, qui sont mues par la haine. Toutes sont des terroristes en puissance. Et nous pourrions bien un jour être liés à l’un ou l’autre de ces groupes terroristes.

La rhétorique guerrière a un autre gros défaut. Elle revient à envisager notre problème comme s’il impliquait une lutte contre une grande puissance armée. Or, le terrorisme moderne ne s’est pas constitué ainsi. Il est davantage le produit d’un marché dérégulé que celui d’une puissance étatique armée.

Nous nous trouvons à un moment unique de l’histoire moderne : les États sont en train de perdre leur monopole sur les armes de destruction massive. Et une fois qu’une technologie potentiellement mortelle leur échappe et arrive sur le marché noir, il est pratiquement impossible aux gouvernements d’éradiquer ce commerce lucratif. Pensons au trafic de la drogue, à celui des armes. Même les plus puritains de nos régimes ont appris à vivre avec le mal à leurs marges. Or, lorsqu’un groupe marginal parvient à s’assurer le contrôle d’une technologie de destruction massive, il y a fort à parier qu’il ne restera pas marginal bien longtemps.

L’origine du problème, ce n’est ni l’Islam, ni une quelconque idéologie. C’est le marché libre de la mort. Si le Moyen-Orient était, d’un coup de baguette magique, transformé en une oasis de paix et de démocratie, des groupes marginaux venus d’autres pays prendraient sa place. Nul besoin de chercher bien loin pour les trouver. Le cerveau responsable de l’attentat au Federal Building à Oklahoma City, ce n’était pas Oussama Ben Laden, mais un groupe de patriotes nativistes américains exaltés. Il y en a dans chaque pays, et quand il sera possible de se procurer une bombe A dissimulée dans une valise, ils le feront sans hésiter et sacrifieront leur vie à leurs idéaux destructeurs.

Il s’agit là d’un problème très grave. Or, une rhétorique guerrière ne permettra pas d’y voir plus clair. Même les guerres les plus terribles ne sont pas éternelles : lorsque Churchill ou Roosevelt ont assumé des pouvoirs extraordinaires, il était admis que ceux-ci ne dureraient que le temps de vaincre les forces de l’Axe. Or, le marché noir des armes – et la guerre contre la terreur – n’est pas près de disparaître : quels que soient les nouveaux pouvoirs conférés au gouvernement pour mener cette guerre métaphorique, il sera toujours là.

Il est inévitable que les mesures préventives ne soient pas toujours efficaces. Quand les États cesseront d’avoir le monopole de la technologie de destruction, les armes, grâce à la loi de l’offre et de la demande, finiront forcément entre les mains des terroristes les plus riches et les mieux organisés du marché, et les gouvernements en seront réduits à jouer au chat et à la souris. La question, c’est de savoir combien de fois les services de sécurité laisseront filer la souris : une fois sur dix, une fois sur cent, une fois sur mille ? Pour un attentat, combien de menaces déjouées ?

Ces données majeures sont noyées dans le brouillard de la rhétorique guerrière. Les vraies guerres n’éclatent pas simplement parce qu’un gouvernement a laissé filer des terroristes. Elles naissent de tensions entre des États souverains accumulées pendant des années, et après de multiples mais vaines tentatives diplomatiques. Pour qu’elles éclatent, il faut que la population ait finalement accepté la nécessité de la guerre et de ses horreurs. Même des attaques traîtresses, comme Pearl Harbor, sont précédées d’années de tensions croissantes qui signalent au peuple qu’un puissant État-nation, doté d’une force militaire agressive, pose une sérieuse menace à ce qui lui est cher.

Or, lorsque des terroristes frappent, la seule chose dont nous sommes sûrs, c’est qu’ils se sont faufilés à travers une faille que le gouvernement a été incapable de colmater. Étant donné la totale liberté du marché des technologies destructives, nous ne savons pas si nous avons affaire à un tout petit groupe de fanatiques, disposant de quelques millions de dollars, ou à une organisation plus sérieuse ayant une stratégie sur le long terme. En adoptant le langage de la guerre, nous déclenchons des associations d’idées souvent fausses qui encouragent la pire des réactions de panique. Nous nous engageons sur des pistes trompeuses suggérant que les « terroristes » sont non seulement nombreux et bien organisés, mais qu’ils sont aussi capables, d’une manière ou d’une autre, de recourir aux forces dévastatrices d’ordinaire mobilisées par les États-nations. C’est là une éventualité qui a peu de chances de se produire : depuis sa caverne, Ben Laden est loin d’égaler la menace totalisatrice d’Hitler. Mais dans la panique qui suivrait une attaque surprise, notre rhétorique guerrière nous inviterait à confier au gouvernement les terrifiants pouvoirs nécessaires pour mener – peut-être – une troisième guerre mondiale.

Au lendemain d’un attentat

Les « dispositions exceptionnelles » que je propose pour notre constitution partent d’une évaluation plus précise de la situation dans laquelle se trouve un pays au lendemain d’un attentat : sous le choc des attentats subis, nous ne savons tout simplement pas si les terroristes ont été particulièrement chanceux, s’ils ont la capacité d’organiser une seconde attaque éclair, ou s’ils attendent patiemment le moment de frapper à nouveau. Faisons donc le nécessaire à court terme, et tentons de gagner du temps afin de comprendre comment il faudrait agir à long terme.

Notre souci à court terme, c’est la perspective d’une seconde attaque. Même si le gouvernement n’a pas trop su comment faire face aux premiers attentats, c’est le seul que nous ayons. Certes, une nouvelle frappe terroriste ne peut que désorganiser notre administration. Nous devons toutefois accorder aux services de sécurité les pouvoirs extraordinaires indispensables pour nous protéger de l’attaque qui pourrait suivre, et qui, dans l’immédiat, représente le véritable danger. Rassemblons donc nos énergies pour empêcher une nouvelle tragédie, au lieu de nous lancer dans une guerre interminable contre le terrorisme.

C’est là que la gradation dont je parlais tout à l’heure montre tout son intérêt. Elle donne la possibilité au pays de se maintenir en état d’alerte pendant deux, voire six mois, tout en permettant un retour à la normale si les services de sécurité parviennent à déjouer les plans des terroristes, ou s’il s’avère que ces derniers ne représentent qu’une menace éphémère. En l’absence de cadre constitutionnel adapté, nos présidents nous demanderaient encore plus de sacrifices dans le domaine des libertés si nous tenons un jour à gagner cette « guerre ».

Grâce à ma proposition, l’angoisse collective pourrait être canalisée et s’exprimer sur un mode plus constructif. Finies, ces images à la télévision d’un président en train de frapper du poing sur la table et de s’engager pour la énième fois à « gagner la guerre contre la terreur ». À leur place, serait diffusé un tout autre message :

Chers concitoyens, nous pleurons aujourd’hui la mort de ceux qui nous sont chers. Mais vous devez savoir que votre gouvernement ne se laissera pas intimider par cette attaque terroriste. Nous vivons des heures exceptionnelles. Voici venu le moment d’agir, et vite. Je demande au parlement de déclarer un état d’urgence temporaire grâce auquel nous pourrons prendre des mesures efficaces pour prévenir une seconde frappe et espérer un retour rapide à la normale, sans que nos droits et nos libertés n’aient été entamés.

Contre l’élan autoritaire

Ma proposition invite à repenser la manière dont les démocraties du xxe siècle réagissent, sur le plan constitutionnel, face à l’urgence. Les lois d’urgence existantes se centrent sur les menaces contre l’existence même de l’État – le danger de troupes allemandes ou russes déboulant de nos frontières, ou le risque d’un coup d’État militaire, comme en Grèce ou en France à l’époque de la crise algérienne. À ce que nous appellerons des « crises existentielles », les différentes constitutions européennes ont répondu chacune à leur manière. D’un côté, l’article 16 de la Constitution française, qui permet au président de « prendre les mesures nécessaires exigées par [l]es circonstances ». De l’autre côté, la Constitution allemande, qui, même dans les circonstances les plus apocalyptiques, refuse d’accorder les pleins pouvoirs. Bien sûr, ces différences sont dans une large mesure liées à des histoires nationales différentes. L’article 16 reflète la pensée politique de De Gaulle, tandis que l’approche restrictive de l’Allemagne renvoie au rôle catastrophique joué par l’exercice des pleins pouvoirs dans l’ascension des nazis.

En outre, dans la perspective de telles crises existentielles, nous ne pouvons que reconnaître les mérites des choix français et allemands. La position de De Gaulle est certes extrême, mais lorsque la survie politique d’un pays est en jeu, elle ne doit pas être rejetée complètement. Les auteurs d’une constitution ne peuvent tout simplement pas avoir une connaissance détaillée de la succession d’événements qui pourraient mettre en danger la vie de la république. Au regard de leur ignorance, il paraît tout à fait rationnel de confier des pouvoirs étendus au président. Toute tentative de lui imposer des restrictions légalistes risquerait de priver le gouvernement des outils dont il a besoin pour agir efficacement dans de tels instants de vérité.

Il n’en reste pas moins que les régimes d’exception à la française sont tout à fait inadaptés aux menaces terroristes du xxie siècle. S’il est vrai qu’un attentat représente une menace physique sérieuse pour la population, et qu’une seule frappe terroriste peut faire des dizaines de milliers de victimes, il ne s’agit pas là d’une menace immédiate contre notre système politique. À supposer que Paris ou Marseille subissent de graves dommages, Al-Qaida ne pourrait pas installer à la place des pouvoirs publics subsistants son propre gouvernement et sa propre force militaire. Les terroristes, conservant leur mode d’action clandestin, prépareraient une nouvelle frappe, tandis que les citoyens tenteraient péniblement de reconstruire leurs structures gouvernementales traditionnelles – ils réorganiseraient des services de santé et de police d’urgence, pourvoiraient aux postes restés vacants dans les administrations, bref, ils s’efforceraient de préparer l’avenir avec courage.

Dans cette hypothèse, un autre but se dessine pour nos constitutions. Si les pouvoirs spéciaux visent à assurer la survie de l’État, n’est-il pas quelque peu superflu de se préoccuper du sort fait à long terme aux libertés civiles et politiques ? Après tout, à supposer que l’ordre politique soit dissous, la gestion du long terme reviendrait alors à quelqu’un d’autre. En revanche, si l’état d’urgence a pour but d’engager des actions à court terme contre la menace d’une nouvelle frappe terroriste, alors nous nous trouvons sur un terrain conceptuel tout à fait différent. Dans ce cas-là, le régime continuerait à fonctionner vaille que vaille, et la difficulté serait de fournir au gouvernement les outils nécessaires pour réagir à la menace sur le court terme, sans qu’il en résulte pour autant des conséquences néfastes à long terme. Le pire, ce serait d’autoriser le président à faire ce qu’il juge bon de faire aussi longtemps qu’il l’estime nécessaire. Il serait alors trop tentant pour lui, à la faveur de la panique suscitée par une attaque meurtrière, d’instituer un régime autoritaire et une répression bureaucratique. Un certain nombre d’entre nous tomberont, hélas, lors des prochains attentats, mais la seule chose qui risque vraiment de mettre en danger le constitutionnalisme libéral, c’est de considérer que l’état d’urgence est l’arme suprême pour protéger l’État en cas de crise existentielle.

Autrement dit, nous devons faire une distinction radicale entre les crises existentielles du xxe siècle et les menaces terroristes dont le xxie siècle sera sans doute ponctué. Le président Chirac a fait un pas dans cette direction. En effet, confronté à la récente vague d’émeutes d’une partie de la population défavorisée, il n’a pas eu recours à l’article 16, qui lui aurait accordé des pouvoirs exceptionnels, mais à la loi d’urgence de 1955 qui octroie des pouvoirs plus modestes et limités dans le temps. Si elle ne requiert pas de supermajorité ou d’autres garde-fous, elle constitue toutefois une réponse bien plus appropriée à des crises qui ne menacent pas l’existence politique de l’État. Notre tâche, maintenant, c’est de réorienter notre pensée constitutionnelle vers plus de bon sens, comme lors de la récente crise française.

Ce qui rend cette tâche difficile, c’est la sinistre influence de Carl Schmitt, le seul grand spécialiste du droit du xxe siècle pour lequel les situations d’urgence étaient un thème central. Schmitt voyait l’état d’urgence comme un bélier destiné à abattre la démocratie libérale. C’est pour lui, dans sa conception mélodramatique des choses, le grand moment de vérité, celui où le leader suprême, suspendant les lois, révèle ainsi que l’autorité n’est fondée sur rien d’autre que sa propre volonté. Le fascisme en tant que force politique a beau être mort, les idées de Schmitt exercent encore une grande influence, et presque tout le monde admet que l’« état d’urgence » se situe hors du cadre de la loi, et que la moralité politique la plus ordinaire ne s’y applique pas. Dans de tels moments où la survie de l’État est mise en péril, la loi se tait, et la seule chose qui importe, c’est de savoir qui fera triompher sa volonté.

Je ne doute pas de la réalité de tels moments de crise existentielle aiguë. Mais la période que nous vivons n’est pas comparable. S’il est vrai que les terroristes représentent un défi pour la souveraineté effective de l’État, ils ne menacent en aucune manière d’installer un pouvoir étranger à la tête de la société française, ce qui était précisément le but d’Hitler ; ils n’ont pas non plus l’intention de faire un coup d’État, comme lors de la crise algérienne. Oussama Ben Laden et ses successeurs représentent une tout autre menace – en s’attaquant à notre sentiment confortable de souveraineté, ils veulent que nous nous autodétruisions, et que nous abandonnions cet héritage inestimable qu’est la démocratie libérale, pour laisser la panique nous jeter dans les bras de l’autoritarisme.

Dans ce contexte, l’état d’urgence ne doit pas revenir à suspendre la loi et la moralité politique. Il doit être un moyen de reformuler, sur un mode bien précis, le droit et la moralité, en restant dans le cadre de principes bien établis. Les limites de ces principes doivent fixer celles de l’état d’urgence. Il nous faut prendre des dispositions constitutionnelles adaptées, sans pour autant attendre des miracles. Si les attentats terroristes deviennent trop fréquents, aucune structure légale ne nous protégera d’un désastre sur le plan des libertés civiles. Je ne pense pas, par exemple, qu’une disposition constitutionnelle, aussi intelligente soit-elle, suffirait à contrôler les forces répressives provoquées par une intifada de type palestinien se poursuivant, des années durant, avec la même intensité. Mes propositions valent surtout pour des sociétés ayant à faire face à un terrorisme épisodique – et où des tragédies telles que le 11 septembre restent exceptionnelles, si bien que les forces de l’irrationalité n’entraînent pas avec elles les plans savamment préparés pour les maîtriser.

Les boules de cristal ne sont, paraît-il, pas très fiables. Toutefois, je peux, aujourd’hui en 2006, prévoir que nous sommes loin d’en avoir fini avec les épisodes terroristes.

La priorité des libertés politiques

J’ai suggéré dans un paragraphe précédant un principe sur lequel fonder de nouvelles dispositions constitutionnelles adaptées à une situation d’urgence. En réclamant une « supermajorité » à chaque nouvelle prolongation de l’état d’urgence, je ne fais que développer une idée déjà introduite par l’Afrique du Sud dans sa constitution. Il y a eu, dans ce pays qui a vécu l’expérience terrible d’un état d’urgence prolongé pendant la période de l’apartheid, une réflexion novatrice sur la question. La nouvelle Constitution sud-africaine permet l’instauration de l’état d’urgence sur simple vote majoritaire à l’Assemblée nationale, mais uniquement pour une période de trois mois, au bout de laquelle toute prolongation doit être votée par « au moins soixante pour cent des membres de l’assemblée ». Certes, la gradation ici ne se fait qu’en deux temps, tout d’abord avec cinquante pour cent, puis avec soixante pour cent, sans étape supérieure. Ceci risque de poser un problème dans un pays tel l’Afrique du Sud, où le même parti politique obtient régulièrement la majorité au parlement et pourrait faire voter sans difficulté des prolongations indéfinies rien qu’avec ses propres voix. Seul un mécanisme plus sophistiqué peut amener à terme à la révocation de l’état d’urgence. Néanmoins, l’exemple de l’Afrique du Sud me conforte dans mon opinion : un théoricien qui, tranquillement installé à New Haven, prône l’idée d’une gradation, c’est une chose, mais une convention constituante qui, s’inspirant de l’expérience historique, intègre ce principe dans ses articles de loi, c’est tout autre chose.

La difficulté, maintenant, c’est de développer jusqu’au bout l’idée sud-africaine, et de poursuivre le travail en élaborant d’autres mécanismes structurels permettant de contrôler les pouvoirs exceptionnels. La plupart des constitutions tentent de réguler des situations d’urgence de types variés en restant dans le même cadre. Par exemple, la Constitution sud-africaine autorise la déclaration de l’état d’urgence lorsque « la vie de la nation est menacée par une guerre, une invasion, une insurrection générale, des troubles, une catastrophe naturelle ou tout autre type d’urgence publique ». Mais cette approche « taille unique » est une erreur. Des critères et des procédures qui seraient tout à fait adaptés lorsque l’existence même de la république est en jeu seraient trop permissifs dans le cas d’attaques terroristes.

Les libertés politiques devraient faire l’objet d’une attention toute particulière. L’un des traits distinctifs du terrorisme, c’est sa capacité à générer angoisse et panique politique. À moins que des mesures spéciales soient prises, ce genre de dynamique pousse à la suppression des libertés politiques de tout groupe qui pourrait, même de loin, être soupçonné d’« apporter aide et soutien » à la cause terroriste. Une telle destruction des droits démocratiques est non seulement mauvaise, mais elle sabote gravement le fonctionnement de la gradation dont je parlais tout à l’heure. Le système que je prône suppose que les victimes des pouvoirs exceptionnels ont la possibilité de lutter efficacement contre la prolongation de l’état d’urgence. Avant d’en arriver là, la constitution doit prévoir des dispositions particulières pour garantir les droits politiques de tout groupe qui pourrait servir de bouc émissaire.

C’est là un point crucial, et un examen critique des arguments utilisés d’ordinaire pour justifier le recours à des pouvoirs exceptionnels limitant l’exercice de la liberté politique ne fait que le renforcer. Comme il est somme toute rare que des terroristes divulguent leurs plans, certains prônent la suppression des libertés politiques de façon indirecte. En censurant toute expression publique d’opinions extrémistes, entend-on dire fréquemment, le gouvernement peut empêcher le ralliement de jeunes gens influençables à la cause terroriste. Et en imposant le silence aux extrémistes, on peut peut-être également offrir une ouverture à des voix plus modérées dans les communautés les plus attirées par la violence.

Or ces arguments sont peu crédibles. En effet, l’internet offre toutes sortes de possibilités aux groupes radicaux pour atteindre leur public – les sites web se transformant d’un jour à l’autre, les censeurs du gouvernement se lanceraient alors dans une partie de cache-cache sans fin. À tenter vainement d’empêcher les groupes marginaux de s’exprimer, on ne ferait qu’attirer l’attention sur eux, en donnant envie à une jeunesse rebelle de voir un peu ce qui cause toute cette agitation. Ce genre de dynamique perverse est encore plus fort lorsque le terrorisme s’enracine dans des convictions religieuses. On n’abandonne pas ses convictions religieuses sans opposer une résistance – la censure gouvernementale ne ferait dans ces cas-là qu’amener les groupes extrémistes à la clandestinité et les rendre plus attirants encore aux yeux de ceux qui ont des penchants pour le martyre.

Une censure lourde frapperait également des organisations politiques entièrement légitimes, et susciterait de vives protestations de la part des modérés – ce qui contraindrait le gouvernement soit à faire marche arrière, soit à persister dans son action, malgré les critiques. Le gouvernement ne manquerait pas non plus de s’aliéner de nombreuses voix modérées qu’il espérait renforcer. Ceux qui continuent à soutenir le gouvernement verraient leur position discréditée par des radicaux qui les accuseraient de collaborer avec un régime répressif.

L’idéologie terroriste est, cela va de soit, à la source même de toute action terroriste. Et le meilleur outil dont dispose une société libérale pour lutter contre l’extrémisme sous toutes ses formes, c’est un débat libre et ouvert. Les dispositions constitutionnelles que je propose doivent rester fermement attachées aux principes légaux qui interdisent de poursuivre quelqu’un ayant exprimé des idées nocives, tout en punissant celui dont les discours ont joué un rôle décisif dans des conspirations criminelles avérées.

Ces dispositions devraient également aider à la lutte contre des dangers plus insidieux menaçant la liberté d’expression politique. Il serait très tentant pour le gouvernement d’utiliser ses pouvoirs exceptionnels pour empêcher l’opposition politique de participer à toutes sortes d’activités ordinaires, en particulier celles qui verraient le rassemblement de plusieurs centaines, milliers, voire dizaines de milliers de personnes. Tout en feignant les regrets les plus sincères, le gouvernement prétendrait que le risque d’une bombe terroriste est trop important pour que la manifestation prévue ait lieu – ou encore, de manière encore plus sournoise, il pourrait persuader l’opposition d’accepter des restrictions importantes de son droit de rassemblement en échange d’un simulacre de vie politique.

Ces restrictions de l’expression du mécontentement populaire ne feraient pas que nuire au système démocratique de poids et contrepoids sur lequel reposeraient les dispositions spéciales de la constitution. Elles saperaient l’espoir de retour rapide à la normale. C’est aux citoyens, et non aux autorités, que devrait revenir la décision de risquer ou non leur vie pour défendre les libertés politiques. Non seulement une manifestation de plusieurs dizaines de milliers de personnes montrerait que les terroristes n’ont pas réussi à briser notre volonté politique – mais cela encouragerait également les millions de personnes y assistant à ne pas flancher. Au lieu de réprimer l’expression politique, les autorités devraient faire de la protection de telles manifestations une priorité sécuritaire majeure.

Le caractère prioritaire des libertés politiques est fermement ancré dans nos principes de base et notre culture, mais aussi conforté par des considérations d’ordre stratégique : plus le gouvernement sera autorisé à restreindre notre liberté d’action, plus les partis d’opposition seront incités à voter pour mettre un terme à l’état d’urgence – ce qui serait le seul moyen de recouvrir leur capacité à s’organiser pour gagner les élections suivantes. En mettant l’expression et l’action politiques explicitement à l’abri des pouvoirs extraordinaires, la constitution que je propose défendrait le système de poids et contrepoids qui rend ceux-ci acceptables, mais surtout elle encouragerait la minorité à prendre part de façon constructive à la décision de mettre un terme à l’état d’urgence.

Là encore, ma proposition s’inspire des meilleures pratiques constitutionnelles existantes. Par exemple, la loi d’urgence du Canada (Emergencies Act) distingue quatre types de situation – catastrophe naturelle, menaces à l’ordre public, urgences internationales et guerres – qu’elle traite séparément. C’est le genre de subtilité qu’il nous faut vraiment encourager à l’avenir – même si la catégorie « menaces à l’ordre public » me semble trop large. Il est essentiel de faire la distinction entre la panique bien particulière, générée par des attaques terroristes de grande ampleur, et une agitation de type plus conventionnel, comme les émeutes récentes en France.

Protéger les personnes

J’en viens enfin à la façon de traiter les principales victimes d’un régime d’urgence – les centaines ou milliers de suspects que l’on rafle et qui se retrouvent en prison à la suite d’un attentat. La plupart – et probablement une grande majorité d’entre eux – se révéleront innocents. Or même s’ils sont relâchés au bout de quarante-cinq jours, ces hommes et ces femmes auront subi de graves dommages. Six semaines, cela peut paraître court, mais c’est suffisant pour perturber une vie et provoquer une angoisse terrible chez les amis et la famille de ces suspects. Et pour les stigmatiser aux yeux de la communauté : lorsqu’ils retourneront au travail, ils auront de grandes difficultés à convaincre leurs collègues que le gouvernement s’est trompé et qu’ils ne sont pas des terroristes.

La constitution devrait prévoir des mesures fortes pour réparer ces dommages. Les détenus auraient la garantie légale de retrouver leur emploi, et tout suspect innocenté serait généreusement dédommagé pour chaque jour de sa vie gâché au nom de la sécurité de tous – avec, par exemple, 500 euros par jour. Il s’agit là non seulement de répondre à des exigences de justice élémentaires, mais aussi d’avoir un impact sur les services de l’État concernés. Ceux-ci se verraient contraints à payer ces indemnités de leur propre poche, ce qui les pousserait à concentrer leurs efforts sur ce qui est le plus vital dans une démocratie. L’entassement arbitraire de suspects dans les prisons aurait un coût, payé par tous à travers l’impôt. Les forces de sécurité seraient ainsi encouragées à consacrer plus de temps et d’énergie à éviter les détentions abusives.

Dans le même temps, il faudrait donner aux pouvoirs judiciaires le moyen d’assurer aux suspects des conditions de détention correctes. Ne nous laissons pas influencer par ces universitaires américains de premier plan, et notamment Alan Dershowitz, de la faculté de droit d’Harvard, qui appellent à réviser notre engagement historique contre la torture et d’autres types d’abus.

Dershowitz est loin d’être réaliste, contrairement à ce qu’il professe, à propos de la panique qui saisirait les services de sécurité en cas d’attaque terroriste. Le désordre régnerait parmi les officiels, des rumeurs circuleraient sur l’imminence d’autres attentats, et la population réclamerait des résultats immédiats. Il deviendrait alors fort tentant d’avoir recours à des formes d’interrogatoires musclés. Il serait trop tard pour espérer des réactions savamment mesurées.

Dershowitz propose de résoudre ce problème en invitant les juges à jouer le rôle de superego collectif, en délivrant des « permis de torture » (torture warrants) dans les cas les plus extrêmes. Or, les juges ne sont pas plus immunisés contre la panique que le reste de la population. S’ils ralentissaient les procédures judiciaires pour examiner avec toute la prudence requise les affaires à traiter, la seconde frappe des terroristes pourrait bien se produire avant que le permis de torture ne soit délivré. La prudence est tout simplement incompatible avec le genre de réaction instantanée nécessaire après une attaque. Une fois la torture autorisée, il est illusoire d’attendre des juges qu’ils résistent à l’exigence pressante de réponses claires. Certains, si ce n’est tous, deviendront de simples machines à délivrer des permis, avec des piles de dossiers à traiter pour couvrir les agissements des tortionnaires. Et une fois les juges coopératifs identifiés, les tortionnaires déposeront leurs demandes de permis auprès de leurs alliés à la magistrature, et non auprès des juges qui auraient la force de résister à la pression et l’honnêteté de chercher la vérité.

Il suffirait d’un nombre restreint de bavures judiciaires pour que l’impact sur la population soit désastreux. Le message donné par les « permis de torture » transcenderait les cruautés et abus particuliers : « Toi qui entres ici, méfie-toi. De ceux qui seront pris dans le piège de l’état d’urgence, peu reviendront le corps et l’âme intacts. L’État est entraîné sur le chemin de la violence incontrôlée. » Une fois qu’elle apprendra que l’on ne peut se fier aux juges pour lutter contre la torture, la population se demandera à qui donc faire confiance.

Dershowitz ne répond pas à ces questions. Il reconnaît que la légitimité de la torture pourrait avoir des conséquences à long terme, mais ne voit tout simplement pas son impact désastreux à court terme. Notre priorité, sur le plan constitutionnel, c’est de concevoir un régime d’état d’urgence qui reste surbordonné – symboliquement et effectivement – aux principes d’une démocratie libérale. En l’absence de contrôle efficace de la loi, un état d’exception risque de se transformer beaucoup trop facilement en véritable État policier.

Les responsabilités de l’exécutif

Arrêtons-nous un instant pour résumer ma proposition. En simplifiant, je distinguerai trois points, chacun dans un domaine – le politique, l’économique et le juridique. Sur le plan politique, la constitution que je propose n’autoriserait la prolongation de l’état d’exception que si des majorités de plus en plus importantes la votaient. D’un point de vue économique, elle oblige au versement d’indemnités pour les nombreuses personnes prises dans les mailles du filet répressif. Sur le plan légal, elle contraint à un strict respect de la personne pendant la période de suspension du droit pénal traditionnel et des garanties qu’il offre.

Supermajorités, indemnités, respect. Ces trois principes, et leurs corollaires, garantissent un bon niveau de protection à ceux qui auraient le malheur d’être suspectés. En outre, combinés les uns aux autres, ils dessinent les grandes lignes d’un « état d’urgence » qui serait prudemment délimité, forcément provisoire, et toléré uniquement dans la mesure où il serait, hélas, nécessaire.

De telles dispositions constitutionnelles permettraient de résister aux sirènes des solutions autoritaires. Une situation d’urgence ne requiert pas les services d’un grand leader qui nous sauverait tous, à condition que nous lui accordions les pouvoirs suprêmes de commandant en chef. Bien au contraire, car cette approche directive ne pourrait qu’échouer, même avec un leader suprême suprêmement doué pour ce type de boulot. En effet, le plus grand chef du monde doit compter sur des services et des administrations qui, à l’échelon inférieur, lui permettront de comprendre l’évolution des réalités sur le terrain. Or, dans une structure strictement hiérarchisée, on peut prédire que les sous-fifres diront au Grand Chef ce qu’il a envie, croient-ils, d’entendre, et qu’ils tairont leurs erreurs inévitables tout en claironnant leurs succès. À moins d’être particulièrement avisé, le Grand Chef s’entourera de béni-oui-oui qui ne contesteront jamais ses principes et applaudiront des deux mains lorsqu’il transformera la moindre de ses lubies en décision lourde de conséquences. Dans ce genre de contexte, le Grand Chef peut fort bien commettre des bourdes majeures l’écartant de sa mission initiale alors même que la plupart des observateurs sérieux auraient reconnu depuis longtemps le besoin de corriger le tir à mi-parcours ou de réévaluer la situation, aussi déchirant que cela doit être.

Une constitution comme celle que je propose créerait des conditions tout à fait différentes. Tout en accordant le pouvoir d’agir à l’exécutif, elle permettrait au parlement et à la branche judiciaire de jouer un rôle clé dans notre débat sur les usages, bons ou abusifs, des pouvoirs exceptionnels, et sur l’opportunité de reconduire ceux-ci. En séparant le pouvoir qui contrôle les pouvoirs d’exception de celui qui les applique, ce système de poids et contrepoids permettrait au Grand Chef, mais aussi à Monsieur Tout-le-monde, d’avoir une compréhension bien plus fine de la situation et de son évolution. Les sous-fifres du leader suprême verraient qu’il n’est plus dans leur intérêt de dissimuler des vérités gênantes, à partir du moment où celles-ci seraient dénoncées par les comités parlementaires de surveillance, ou bien lors de l’examen des plaintes de détenus par le tribunal. Le président serait le premier à vouloir être tenu au courant des mauvaises nouvelles, afin de mieux se préparer à l’avalanche de critiques qui suivrait leur divulgation auprès du public. Avec le temps, le système de poids et contrepoids donnerait au Grand Chef, à l’administration et à nous tous une occasion unique : celle d’apprendre de nos erreurs, et de répondre de manière plus intelligente à la menace terroriste actuelle.

Cette vision de l’état d’urgence s’oppose à l’élan autoritaire qui pousse à faire taire le débat démocratique et à écraser la menace terroriste sous la poigne de fer du commandant en chef. Ne confondons pas le désir de lignes claires dans l’exercice de l’autorité avec l’utilisation constructive d’une politique intelligente permettant de préparer, de gérer, et de clore une période d’exception. Une planification claire et nette ne remplacera jamais un débat continu et pluriel sur ce qui se passe réellement dans le monde en ce moment, sur l’adaptation des politiques existantes à la réalité, et sur les choix les plus judicieux.

La naissance d’une telle constitution marquerait un tournant dans notre histoire. Il nous faut reconnaître simplement que le triomphalisme d’après 1989 n’est plus de mise, et que les idéaux libéraux requièrent parfois le recours à des mesures exceptionnelles pour être défendus. Mais que ceci ne nous oblige pas à jeter par-dessus le moulin tout ce que nous savons sur le pouvoir – et notamment que le pouvoir absolu corrompt absolument tout.

  • *.

    Bruce Ackerman est professeur de droit et de sciences politiques à l’université de Yale. Cet essai est tiré de son dernier ouvrage, Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism (Yale University Press, 2006). Ce texte a tout d’abord été présenté oralement lors du colloque « Le terrorisme : un défi à la pensée politique » qui a eu lieu à l’École normale supérieure, à Paris, en mai 2006.