L’inceste doit-il être interdit par le droit ? Deux siècles d’incertitude (1810-2010)

Après plus de deux siècles d’absence nominale du Code pénal, l’inceste y a fait son entrée comme incrimination particulière avec la loi du 8 février 2010. En prononçant l’abrogation pure et simple de ce texte moins de huit mois plus tard, le Conseil constitutionnel relance la discussion : faut-il inscrire l’inceste dans la loi ? Pour comprendre les termes du débat qui met aux prises magistrats, spécialistes des sciences du psychisme et représentants des victimes, il faut d’abord revenir sur l’histoire du long silence qui caractérise le rapport de l’inceste à la loi.

Successeur fidèle du texte de 1791, le Code pénal de 1810, éliminant de son champ la notion de péché, renonce à sanctionner l’inceste. S’il l’intègre dès 1832 dans l’article 333 consacré aux attentats à la pudeur commis sur des mineurs, c’est sans le nommer et en en faisant une circonstance aggravante du crime. L’inceste n’a donc pas d’autonomie pénale, il est traité comme un viol ou comme un attentat à la pudeur. Tabou, l’inceste l’est donc, aux xixe et xxe siècles, dans tous les sens que Michel Foucault donne à ce mot : placé bien au-delà de toute loi écrite, il participe ou relève de l’interdiction, de la négation et de la censure. Les romanciers sont à peu près les seuls à rompre avec cette culture de l’implicite pour en faire un thème littéraire. L’inceste apparaît donc dans la littérature, jusqu’aux années 1980, comme une transgression majeure mais point si rare et ne fermant pas l’horizon à la possibilité du bonheur. Émile Zola, André Chamson, Hervé Bazin abordent ainsi le sujet sous sa forme amoureuse et consentante entre adultes ou presque1. Seul Rosny avec l’Immolation, roman publié en 1887, en dresse un sombre portrait, criminel et criminogène puisqu’il l’associe à l’infanticide2. Encore ce court roman, vite oublié, passe-t-il à peu près inaperçu.

De Freud3 à Lévi-Strauss4, le premier xxe siècle construit en revanche l’architecture du tabou de l’inceste, le faisant glisser de l’interdit mental à l’interdit social et imposant sa présence comme loi symbolique signifiant le passage de la nature à la culture. Est-il si surprenant, dès lors, que cette règle universelle organisatrice des sociétés ait été, à un moment ou à un autre, intégrée aux codes qui en régissent l’organisation civile et pénale, c’est-à-dire transformée en sanction d’un crime (dans le Code pénal) ou en principe régissant les rapports des citoyens (dans le Code civil), passant ainsi d’un tabou fondateur de culture à une règle de droit illustrée ?

Michel Foucault, dans son Histoire de la sexualité, indique que la rhétorique du tabou se décline en trois modalités : « Affirmer que ça n’est pas permis, empêcher que ça soit dit, nier que ça existe. » Une sorte de logique en chaîne, explique-t-il, unit

Si en 1803, dans son discours de présentation des articles 161 à 164 du futur Code civil, le jurisconsulte Portalis6 justifie sur le plan théorique la prohibition de l’inceste, ses efforts demeurent sans effets. L’inceste ne figure comme tel ni dans le Code civil ni dans le Code pénal. Cette absence d’un interdit culturellement fondateur a été maintes fois jugée paradoxale au sein d’une codification qui se veut elle-même fondatrice7. Mais, en plaçant l’inceste sanctionnable sous les auspices du viol, c’est-à-dire de la violence, le Code entend tout à la fois dépouiller le droit de la notion de péché et ne pas proscrire cette « conjonction illicite entre personnes parentes ou alliées à un degré prohibé » que dénonçait le droit d’Ancien Régime8, laissant ainsi en dehors du champ pénal une pratique consentie, entre frères et sœurs du même âge, par exemple. Et ce sera le cas également du nouveau Code pénal en 1994. En droit, l’inceste comme tel n’est pas punissable, seul le viol incestueux l’est.

La prohibition doit, selon Portalis, répondre à une nécessité interne à la famille. C’est pourquoi elle apparaît malgré tout, en creux, dans la théorie civile des interdictions de mariage (art. 161 à 164) comme visant à désexualiser la vie familiale, à sanctuariser un espace de paix à l’abri des dangers de la sexualité. Anticipant sur les avancées un siècle plus tard de Durkheim9 et de Freud10, Portalis voit en effet dans l’inceste un danger d’éclatement pour la famille, sous le double effet de la confusion des positions de parenté et de l’irruption de la vie sexuelle.

Cependant, le Code pénal évolue puisqu’une première loi, en 1832, celle qui crée l’attentat à la pudeur sans violence sur les mineurs de moins de 11 ans, introduit l’inceste, sans le nommer, comme circonstance aggravante du crime de viol : la qualité d’ascendant dans les affaires de viol et d’attentat à la pudeur suscite des peines de travaux forcés. Ce retour masqué de l’inceste dans le Code pénal se fait par la petite porte puisque, d’une part, il n’est pas nommé et que, d’autre part, il est exclusivement évoqué comme circonstance aggravante du crime. Dans cette configuration, l’inceste « sans violence » commis par un père sur sa fille de 12 ans échappe lui aussi aux poursuites…

La loi du 13 avril 1863, en complétant l’article 331 sur les attentats à la pudeur sans violence, introduit plus nettement l’inceste paternel, si ce n’est en nom, au moins de fait. La qualité d’ascendant devient un élément constitutif du crime, ce qui transforme tout inceste entre un ascendant et un mineur, même âgé de plus de 13 ans (mais non émancipé par le mariage), en viol ou en attentat à la pudeur.

La commission du corps législatif qui a préparé la loi s’est interrogée sur les notions de sollicitation, d’abus d’autorité et de dépendance déjà évoquées en 1832 :

Les pénalistes du temps n’acceptent pas ces considérations sans réserve ni discussions, tant la crainte des scandales l’emporte :

Avec cette loi, le père, seule personne juridique de la famille définie par le Code Napoléon, n’est certes plus tout à fait intouchable, mais les réticences des pénalistes à l’incriminer directement montrent bien à quel point les enfants mineurs demeurent ses propriétés, largement réifiées. L’autorité exclusive du père est donc protégée partiellement et, avec elle, la sphère privée que la loi ne saurait investir sans provoquer scandale et perturbation de l’ordre social.

Si l’on excepte, en 2005, un rapport sur « l’opportunité d’incriminer spécifiquement l’inceste » remis par Christian Estrosi au garde des Sceaux, et resté sans suite, aucun changement législatif ne survient jusqu’à l’adoption en deuxième lecture, le 26 janvier 2010, de la « proposition de loi tendant à inscrire l’inceste commis sur les mineurs dans le Code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d’actes incestueux, adoptée sans modification13 ». La menace pesant sur l’examen de cette loi – le réexamen du projet Hadopi qui venait d’être rejeté avait alors failli l’emporter dans l’ordre des priorités – avait provoqué de nombreuses protestations parmi lesquelles celles d’Isabelle Aubry. Présidente de l’Association internationale des victimes de l’inceste, elle menaçait dans un communiqué de « descendre dans la rue si la loi n’[était] pas remise au vote le 28 » :

Cette réaction témoigne de la modification radicale de l’appréhension de l’inceste qui s’est opérée à la fin du xxe siècle et que l’on peut qualifier, sans jugement de valeur, de dramatisation de l’inceste. Cette mutation des sensibilités collectives est étroitement dépendante de la prise en compte de la réalité statistique de l’inceste mais également de la reconnaissance du statut des victimes. Elle s’accompagne d’une nuance d’hostilité à l’égard des représentants des sciences de la psyché de la part des associations et des individus. Nombreuses sont en effet les victimes d’inceste qui se plaignent du long silence observé par les cliniciens sur le sujet et des fins de non-recevoir qu’ils ont opposées à leurs plaintes15. Comme le Code, la plupart des victimes et des associations sont assez indifférentes à la théorie œdipienne, mais se préoccupent d’une réalité sociale. Il s’agit de reconnaître que, puisque 57 % des viols sur mineurs sont commis dans la famille, il faut bien les nommer et les pénaliser comme tels. En outre, la loi permettait de régler la question des atteintes sexuelles pour lesquelles les victimes, même mineures, devaient faire la preuve de leur défaut de consentement. Cette contrainte résultait désormais de la seule différence d’âge entre la victime et l’auteur « et de l’autorité, de droit ou de fait que celui-ci exerce sur cette victime » (art. 222-22-1).

Si nombre de professionnels de la justice se sont félicités de cette innovation législative16, beaucoup ont également critiqué le caractère approximatif de ce texte, faisant remarquer que les dispositions précédentes du nouveau Code pénal prévoyaient d’ores et déjà les conditions de l’inceste. Certains ont même qualifié la loi de « malfaçon législative », puisqu’éliminant la circonstance aggravante du crime que constituait l’inceste, elle contribuait à alléger concrètement le régime des pénalités17. D’autres enfin se sont interrogés sur la nécessité d’ajouter au Code des dispositions spécifiques à l’inceste ne créant ni une nouvelle infraction ni de nouvelles circonstances aggravantes par rapport au droit antérieur et s’apparentent à un simple changement sémantique sans modification sur le fond18. Mais c’était précisément ce que réclamaient les victimes, les associations et certains magistrats19 : que le silence soit rompu, que la chose soit nommée. Et qu’ainsi la norme soit formulée par le Code qui assumerait lui aussi une fonction symbolique.

La loi qui interdit et sanctionne l’emporte donc sur le tabou. Démétaphorisant le sexuel, modifiant les liens constituant le familial, elle entame ou anéantit même la dimension symbolique du tabou, lui faisant perdre son sens. Jugée par le psychologue et psychanalyste André Ciavaldini révélatrice du « peu de crédit que nos dirigeants actuels accordent à la capacité de nos contemporains, via les institutions qui les représentent et particulièrement la famille, à traiter le vivre ensemble, […] cette loi dit implicitement que les transmissions intergénérationnelles des codes fondamentaux seraient altérées. Quels sont les travaux scientifiques qui l’indiquent ? Aucun20 ».

Or à ces objections, l’historien peut répondre, non que la transmission intergénérationnelle des codes fondamentaux est altérée, mais qu’elle est problématique depuis bien longtemps, puisque la transgression du tabou de l’inceste est une réalité aussi ancienne que massive. Nommer l’interdit, c’est donc offrir la possibilité de mieux le cerner à ceux-là mêmes qui l’ignoraient et l’ignorent encore ou ne l’ont simplement pas assimilé. Dans la quotidienneté de la transgression du tabou, n’y a-t-il pas quelque chose qui, très concrètement, transforme le sens de ce tabou et fait de l’inceste « un crime banal » ? S’il y a concurrence ici, c’est bien davantage entre la réalité de la transgression et la force du tabou qu’entre la loi et la dimension symbolique de l’interdit, du moins est-ce ce que l’histoire du traitement pénal de l’inceste invite à penser…

En déclarant contraire à la Constitution l’article inscrivant l’inceste dans le Code pénal, le Conseil constitutionnel n’a pas eu pour objet de répondre aux inquiétudes des cliniciens mais à une question prioritaire de constitutionnalité. Sa décision tient en grande partie à l’absence de clarté et de précision de la loi qui, en ne définissant pas les liens familiaux au sein desquels un viol ou une agression sexuelle peuvent être qualifiés d’incestueux, contrevenait au principe de légalité des délits et des peines. Pour autant, en arrachant l’inceste au « registre opératoire dans lequel cette loi risquait de le confiner » et en renvoyant « la notion d’inceste dans le registre symbolique duquel elle n’aurait jamais dû sortir21 », cette abrogation a suscité la satisfaction des psychologues et des psychanalystes.

L’étude historique des décisions de justice sur le sujet montre que notre héritage en matière de traitement de l’inceste a largement privilégié le silence et la censure.

Entre 1810 et 1964, l’inceste représente en moyenne un cinquième (21 %) des affaires de viols et attentats à la pudeur sur enfants traités par les assises22. Rares voire inexistantes avant 1850, ces affaires connaissent une hausse sensible au xxe siècle, période pendant laquelle elles représentent partout 40 % ou plus des affaires d’attentats et de viols traitées par les cours. Ce volume indique d’une part que le tabou est massivement transgressé, et donc que la représentation de la société comme ordonnée à des interdits fondamentaux est idéale, mais ne correspond pas à la réalité, qu’elle est une représentation de clercs. D’autre part, l’explosion des chiffres au xxe siècle révèle le long silence qui a continué de régner jusqu’à récemment. Tout au long du xixe siècle, la dénonciation de l’inceste est, elle aussi, taboue. Dénoncer, c’est provoquer le scandale, et l’on préfère nier la réalité concrète du viol incestueux plutôt qu’en faciliter la révélation. L’inceste est « un crime que l’on rougit de nommer23 » confirme, avec éloquence, le président des assises de Caen en 1845.

Un dossier d’instruction daté de 1867 témoigne parmi d’autres de la difficulté que les enquêteurs ont à nommer les actes qu’on leur rapporte. Un acte d’accusation est dressé contre Georges K., 67 ans, à la suite d’une plainte pour viol de leur fille formulée par sa femme. Les premiers éléments de l’enquête ont fait croire « à des caresses lubriques, des gestes et des attouchements obscènes qui constituaient des attentats à la pudeur, mais semblaient n’être pas allés jusqu’aux derniers outrages ». Or, la jeune fille interrogée révèle « l’inceste commis à plusieurs reprises par l’accusé alors qu’elle n’avait encore que 9 ans24 ».

Cette difficulté à nommer, c’est-à-dire à reconnaître, identifier et dénoncer comme tel l’inceste, a comme corrélat, si ce n’est comme conséquence, une difficulté au moins aussi grande à réprimer. En 1930, Madeleine, 14 ans, évoque devant sa grand-mère et sa tante « les vilaines manières » que lui fait son père, « mais les deux femmes, par une inconscience vraiment révoltante, lui avaient simplement conseillé de ne pas se laisser faire et ne firent aucune objection à ce que l’enfant continuât à coucher dans le lit de son père », précise l’acte d’accusation. C’est donc une lettre anonyme envoyée au parquet qui révèle finalement toute l’affaire25. L’émotion manifestée dans ce cas par le procureur devant la négligence « révoltante » des deux femmes dit assez ce qu’est la lutte ancienne et continue de la magistrature pour obtenir la révélation des crimes sexuels, particulièrement lorsqu’il s’agit d’incestes. La nouveauté dans cette affaire, c’est l’expression abrupte et sans nuance de cette volonté du ministère public de punir les familles elles-mêmes.

Le procès et la condamnation à mort de Violette Nozière en 1934 mettent clairement en lumière la perpétuation de ce tabou. Alors que Violette justifie le parricide en affirmant que son père abusait d’elle depuis 6 ans, l’instruction judiciaire, qui s’appuie sur l’avis des experts psychiatres, ne retient rien de cette accusation, qu’elle juge infondée. L’inceste disparaît donc du prétoire, comme il est à peine évoqué par une presse qui témoigne ainsi d’une interdiction de dire toujours efficace26.

Ce qui dissuade les parlementaires du xixe siècle de songer à formuler un interdit législatif concernant l’inceste est donc en premier chef la crainte du scandale, un scandale susceptible d’ébranler ce pilier de la stabilité sociale qu’est la famille. Car la famille n’est pas considérée comme une entité autonome mais comme le relais fondamental de l’autorité étatique. Il faut donc la protéger parce qu’elle est un lieu de vie et surtout parce qu’elle est un sujet de représentations collectives et d’investissements symboliques autour desquels s’ordonne l’ensemble de la stabilité sociale.

La loi relative à la protection des enfants maltraités ou moralement abandonnés votée le 24 juillet 1889 permettant de prononcer la déchéance de l’autorité paternelle met fin à l’absolutisme paternel. Plus qu’une sanction symbolique, c’est une vraie punition infligée aux auteurs d’inceste. Mais cette sanction demeure largement théorique : si elle est prononcée dès 1890 pour les auteurs d’incestes, la déchéance paternelle n’a aucun caractère systématique. Entre 1889 et 1963, seuls la moitié des inculpés d’inceste père-fille ou père-fils du ressort de la cour d’assises du Nord ont été déchus de leur puissance paternelle.

Cette réticence à l’endroit de tout ce qui pourrait ébranler l’ordre familial est également sensible en ce qui concerne les procédures de qualification. Le Code fait de tout rapprochement sexuel entre un père et son enfant un viol, or plusieurs exemples montrent que l’inceste n’est véritablement admis comme tel, jusqu’en 1980, que dans les cas de pénétration péno-vaginale. Sans cela, on a tendance, malgré l’effroi scandalisé qu’il suscite, à le négliger : les crimes jugés font l’objet soit de sous-qualifications fréquentes, soit d’acquittements purs et simples.

En 1821, le président de la cour de l’Eure commente ainsi le procès intenté à Jean-Jacques O., accusé de viol sur sa « fille imbécile » : « Le père et la fille ont justifié le bruit public qui les accusait d’un crime plus horrible encore [que le viol], l’Inceste que nos lois ont craint de punir27. » Mais les actes sont finalement traités comme des attentats sans violence et le père est acquitté, conformément à ce que prévoit la loi qui ne punit alors, et jusqu’en 1832, que les attentats commis avec violence. Ce verdict montre assez que l’inceste père-fille est encore à cette date difficilement perçu comme un viol.

Quand l’attentat est reconnu, la qualité incestueuse n’en est pas forcément acceptée comme telle par le jury, comme l’atteste le cas de Gaston C., reconnu coupable en 1935 d’attentat à la pudeur sur Gilberte et condamné à cinq ans de prison. Le jury a estimé que la jeune fille n’était pas sa fille légitime (or il l’a reconnue en épousant sa mère Marguerite en 1922) et qu’elle n’avait pas moins de 15 ans (or, elle avait exactement 12 ans et demi au moment des faits28).

Si la concomitance d’un certain nombre de textes capitaux concernant l’inceste – ceux de Freud à partir de 189529, celui de Durkheim en 189730, celui de Salomon Reinach en 190531 – témoigne d’un frémissement théorique à la toute fin du xixe siècle et au début du xxe siècle, il s’agit bien d’une littérature savante que la pratique judiciaire ne prend pas en compte. À la fin du xxe siècle encore, médecins et juristes constatent que l’indulgence des jurés en matière d’inceste ou la déqualification fréquente de viols incestueux en mauvais traitements à enfant, violences et voies de fait, doit beaucoup à la « difficulté à qualifier des faits rebelles à l’application stricte des textes32 ». Ce que la loi ne nomme pas précisément s’évanouit plus facilement dans la complexité de la pratique judiciaire.

La reconnaissance de l’existence de violences destructrices pour la psyché – qui suppose la reconnaissance de l’existence de cette psyché et d’une manière ou d’une autre l’existence de l’inconscient – s’impose tardivement dans l’appréhension judiciaire et publique de l’inceste. Malgré la multiplication de thèses de médecine et d’articles consacrés au sujet dans les années 1950 et 1960, malgré la traduction en français de l’ouvrage central de Maisch en 197033, l’expertise psychiatrique en matière d’inceste criminel demeure longtemps centrée sur l’évaluation de l’auteur beaucoup plus que sur celle de la victime. Il est vrai que Maisch lui-même ne fait pas des conséquences de l’inceste un dogme, affirmant que la relation de cause à effet entre l’inceste et des comportements troublés n’est pas établie et ne peut l’être que difficilement, l’inceste pouvant résulter d’une situation familiale dégradée comme, à l’inverse, il a pu provoquer la dégradation des relations. En somme, Maisch insiste sur le lien existant entre l’inceste et une désorganisation familiale structurelle.

Dans les dossiers de procédure, le premier rapport d’expertise faisant mention d’un possible impact psychologique de l’abus date de 1960 et témoigne d’une vraie mutation sensible. L’examen médico-psychologique d’Éliane, 7 ans, victime d’un père incestueux, donne la parole à la mère qui déplore que, depuis l’agression, sa fille soit « sujette à des cauchemars, des frayeurs nocturnes au cours desquelles elle l’appelle ». Elle donne aussi la parole à la fillette qui dit : « J’ai peur de Papa… » L’expert note que l’enfant a dû être choquée psychiquement, puisque sa mère a remarqué qu’après les événements, elle était violette. Son rapport conclut que le viol a laissé des traces dans le subconscient de l’enfant.

C’est par la télévision que s’impose définitivement dans l’espace public la reconnaissance de la souffrance des victimes. En 1986, lors des débats des Dossiers de l’écran diffusés par Antenne 235, Alain Gérôme donne en direct la parole à plusieurs femmes adultes victimes de pères ou de frères incestueux, parmi lesquelles Eva Thomas qui vient de publier le Viol du silence. L’émission est annoncée par le magazine La Vie sous le titre : « Les barreaux de la prison de l’inceste vont voler en éclats36. »

Pour la première fois, un média prend le risque du témoignage vivant des victimes en même temps qu’il sollicite l’avis des téléspectateurs. Après avoir écrit – et c’est la première phrase de son livre – « À quinze ans, j’ai été violée par mon père37 », une victime d’inceste témoigne à visage découvert, tandis que d’autres femmes, de dos elles, racontent également leur histoire. L’occasion est offerte au public de comprendre que la particularité du dommage causé par le viol – incestueux ou non – est de se conjuguer au futur. Trente ans après les faits, ces victimes viennent évoquer une souffrance qui semble à peine entamée. Svp, le relais téléphonique chargé de prendre les appels des téléspectateurs, est submergé par une véritable « avalanche de témoignages », la plupart dénonciateurs, certains réclamant le droit au bonheur pour les couples incestueux : « Pourquoi empêchez-vous les gens d’être heureux ? » interroge cet ingénieur qui avoue des relations quotidiennes avec sa fille. Néanmoins, le cadrage étroit réalisé sur le visage bouleversé d’Eva Thomas pendant l’audition de ces remarques et sa riposte immédiate : « Il n’existe pas d’inceste heureux » – affirmation à laquelle Élisabeth Roudinesco fera écho en 1992, complétant : « C’est toujours une tragédie38 » – modère quelque peu la dimension contradictoire des échanges…

Le retentissement de l’émission est énorme. La fiction qui a ouvert les débats a obtenu 37 % de l’audimat39, soit presque le double du western programmé le même soir par FR3, la Vallée de la vengeance40. France Soir précise que l’indice de satisfaction des téléspectateurs est de 14/2041. La réception médiatique réservée à cette émission est exemplaire par son homogénéité ; il est partout question de tabou, sans que le motif en soit clairement explicité : tabou fondateur de la civilisation pour les uns, tabou social, « un des derniers de notre époque », entendu comme ce qui n’est que trop rarement révélé et verbalisé, pour les autres. Les chiffres fusent : « Chaque année en France près de 300 cas de viols incestueux sont signalés à la police42 », mais il y aurait en réalité entre 3 000 et 50 000 cas semblables par an43. L’insistance est mise sur le silence des victimes44, « l’hypocrisie et le silence complice » qui règnent sur le sujet45 et la grande victoire que constitue cette prise de parole : « Les petites filles ne se sentent plus coupables46. » « Toutes les couches de la société sont concernées », remarquent enfin les journaux47.

À partir de ces années, la question de la souffrance des victimes envahit donc l’espace public par le truchement des médias. Et elle semble devoir recouvrir tout ou partie du cadre évaluatif à l’intérieur duquel l’inceste est appréhendé, cette transformation des souffrances privées en cause publique entraînant avec elle toute une série de problèmes nouveaux.

L’enfant et sa souffrance, à la fin du xxe siècle, dominent toute évaluation de la délinquance sexuelle, par la transposition de « la douleur de la blessure physique à la blessure psychique48 ». La notion de « meurtre psychique » envahit les médias. Le prix spécial du jury attribué en 1998 par le festival de Cannes au film du réalisateur suédois Thomas Vinterberg, Festen, témoigne de cette reconnaissance publique de la souffrance psychique des victimes. Les accusés eux-mêmes adoptent ce discours. Un père incestueux murmure : « On se rend compte qu’on a quelque part détruit quelqu’un […] On l’a détruit psychiquement […] On a tué un enfant49. » André Ciavaldini souligne d’ailleurs cet opportunisme de la loi, réponse législative à une anxiété publique entretenue par les médias. Rappelant que, dans l’anthropologie, le tabou de l’inceste suppose aussi le don, la liaison, l’ouverture à la culture et à d’autres cultures (puisqu’il impose les alliances matrimoniales) « dans le respect absolu des corps, des places générationnelles et donc des identités de chacun », il y voit comme « une rémanence malvenue et inutile du débat sur l’identité nationale50 », sous prétexte de protéger les victimes.

Incontestablement, l’insistance mise sur la souffrance des victimes, sur la nécessité de les protéger, porte en elle plusieurs dangers : une sorte d’irrésistible mouvement qui peut conduire à confondre réparation judiciaire et réparation psychologique d’une part. La surcharge de connotations morales et affectives des crimes sur enfants, particulièrement lorsqu’ils sont sexuels, suscite volontiers une réponse irrationnelle et inappropriée. Denis Salas et Andrea Carstoiu font remarquer à ce sujet que la réévaluation du statut de la victime dans le processus pénal s’est faite au détriment de la place de l’État et d’un système historiquement construit contre le désir de vengeance qu’on prête à la victime. Or, la législation pénale actuelle « mesure ses délits et ses peines au scandale du malheur qui affecte ses victimes51 ». D’autre part, l’importance nouvelle accordée aux victimes, aux blessures sensibles que leur inflige le crime, s’accompagne du désir quasi structurel de matérialiser les interdits symboliques au prix d’un renforcement du contrôle social. La place éminente accordée à la victime dans les nouvelles configurations répressives trouble donc le jeu judiciaire. Ce n’est plus la société qui cherche à se protéger, ce sont des groupes ou des individus qui suscitent cette exigence de « gouvernement de la dangerosité52 ».

*

En adoptant le point de vue de l’anthropologie, on pourrait dire que l’inscription dans la loi de l’inceste a fait passer le tabou du territoire de la pensée magique – pour reprendre la terminologie de Lévi-Strauss –, à celui de l’action pratique au prix d’une perte de sens mais surtout d’une imposition subjective et non plus objective comme l’est, ou comme est perçue, la pensée sauvage. L’interdit aurait donc perdu en puissance. En outre, à la différence du tabou, conçu comme universel, la loi contingente propre à une société est donc consciemment et délibérément transgressable et pourrait bien au fond fragiliser l’interdit. Dans une perspective psychanalytique, le passage du tabou à la loi porte atteinte aux principes même du fonctionnement du complexe d’Œdipe puisqu’elle peut nuire à l’intériorisation d’un interdit fondateur désormais signifié dans l’extériorité de la loi.

Si l’on admet que la désignation de l’inceste par la loi est susceptible de mettre à mal son inscription dans l’ordre objectif de l’univers, il faut également convenir que, toute prohibition étant un principe d’organisation des relations humaines, le droit codifie ces relations sociales. Car, manifestement, la prohibition, malgré son inscription dans l’ordre symbolique, malgré sa solennité aussi, ne suffit pas à organiser ces relations sociales. Les interrogations anxieuses d’un certain nombre de médecins et de psychologues montrent surtout que l’inceste du Code n’est pas le même que celui des sciences du psychisme. Le contenu juridique de la prohibition inscrite dans la loi de février 2010 n’était ni anthropologique, ni psychanalytique, mais pénal, et prenait acte de la transgression massive du tabou.

Tabou et loi pourraient bien être, de ce point de vue, complémentaires. Certes, le tabou ne se discute pas : il désigne une impossibilité, quand la loi est, elle, soumise à la discussion (au moment de son élaboration, puis ensuite aussi après, quand elle est contestée) et désigne une possibilité pratique qu’elle sanctionne. Mais la complémentarité est ailleurs : la loi s’attaquait aux deux autres dimensions du tabou décrites par Foucault, elle invitait à dire l’inceste au singulier et à reconnaître la réalité des pratiques incestueuses en les dénonçant, elle y obligeait même.

Au fond, ce débat laisse entière toute une série de questions : pourquoi la codification du symbolique par le droit serait-elle un problème ? Pourquoi l’interdit devrait-il forcément échapper à la norme de droit pour conserver son efficace symbolique ? Y aurait-il concurrence des symboles ou concurrence des objets, la famille étant difficilement conciliable avec le judiciaire ? Et cette concurrence est-elle compatible avec la nécessité d’identifier, de détecter et de prévenir ?