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La victime plutôt que le droit

Au-delà de la focalisation sur Rachida Dati, la très médiatique garde des Sceaux, la politique judiciaire se caractérise par deux traits. D’une part, le renforcement d’une politique pénale qui répond à la demande des victimes et s’inscrit dans un processus déjà ancien. D’autre part, un libéralisme paradoxal en cela qu’il se retourne contre le droit et exprime une méfiance vis-à-vis du contre-pouvoir des juges.

Peines planchers, jugement des malades mentaux, promesse de la dépénalisation du droit des affaires : la politique du nouveau président en matière de droit et de justice a été une des plus marquante de son début de quinquennat. Sarkozy est pragmatique sur de nombreux sujets mais guère en ce qui concerne la justice. Notre président se rapproche en cela d’un Tony Blair qui a centré une partie de son programme sur la sécurité ; mais il s’en éloigne aussitôt tant sa politique est difficile à caractériser d’une seule formule : s’agit-il d’un retour du jacobinisme ? Il manque le rapport à l’État. S’agit-il d’un sursaut gaullien ? Une claire vision de l’avenir fait défaut. Un sectarisme de droite ? L’ouverture à gauche le dément. Cette présidence emprunte à beaucoup de traditions sans se rallier à aucune précisément, c’est là son originalité et son énigme. Elle revendique en effet un libéralisme mais sans le droit, se réclame d’un héritage gaulliste mais sans le culte de l’État et assume un souverainisme mais accordé à l’image de la victime. Trois paradoxes majeurs explorés ici.

Un souverain aux côtés des victimes

Le trait le plus saillant de la politique de Sarkozy est son empressement à se porter à côté des victimes.

Dimanche, j’ai rencontré la mère de la jeune Ghofrane torturée à mort par deux garçons de 17 ans pour lui extorquer le code de sa carte bancaire. Et la jeune Mama Galledou brûlée à 62 % dans un bus à Marseille par des mineurs ? Où sont les bonnes consciences pour défendre ces victimes ? Je serai le président de la République qui ne mettra pas sur un pied d’égalité les victimes et les délinquants1.

Il ne s’agit pas que d’une communion compassionnelle lorsque l’on sait que des instructions orales sont données par le président aux ministres afin qu’ils soient plus près des victimes2 ; sa signification change : il ne s’agit plus d’une empathie individuelle mais d’une politique gouvernementale.

Ce rôle nouveau accordé aux victimes ne surprendra que ceux qui n’ont pas compris que la promotion de la figure des victimes accompagne le déclin de la souveraineté. Alors que le prince était « l’éminente victime », c’est-à-dire que le corps souverain était meurtri par toutes les violences individuelles ce qui justifiait que ses procureurs agissent en son nom en représentant toutes les victimes, Sarkozy est aux côtés des victimes. Ses multiples – et parfois intempestives – déclarations sur la nécessité d’une répression plus sévère sont toujours prononcées sur les lieux, à côté des victimes. Le président ne cherche plus à se placer au-dessus de la mêlée mais il se situe dedans. C’est que le corps souffrant de la victime s’est substitué au corps glorieux du souverain, comme nouveau référent de l’autorité (ce que confirme la manière avec laquelle le président habite les ors de la République).

La multiplication des associations de victimes, qui de plus en plus souvent se substituent aux parquets, apporte une preuve supplémentaire de l’affaiblissement de cette capacité symbolique du souverain, qui peine à représenter les victimes. Se montrer aux côtés des victimes est une manière de récupérer un peu de ce pouvoir de représentation. Nous vivons la fin de ce cycle qui avait fait du prince l’éminente victime, ce dernier concentrant sur sa personne tous les outrages privés dont souffraient les citoyens, centralisant la vengeance entre ses mains et excluant le pardon.

Une telle promotion de la victime, qui ne cesse de monter en puissance depuis quelques décennies3, réorganise en profondeur non seulement les valeurs de la justice mais aussi les rapports politiques. On passe en effet d’une justice centrée sur le délinquant à une justice centrée sur la victime. La victime est devenue le personnage central du procès pénal. D’un procès organisé autour de l’auteur on passe à un procès qui se concentre sur l’autre partie, celle qu’on avait peut-être un peu trop oubliée, le patient du crime. Il est difficile de ce fait de parler d’anti-humanisme à propos des récentes mesures, parce qu’il s’agit tout aussi bien, dans l’esprit de ses promoteurs, d’une migration de l’objet de la compassion, de l’auteur vers la victime.

Avec la disparition de la centralité du souverain, c’est également l’idée de répression qui se brouille. Certes, Nicolas Sarkozy n’est pas tendre avec les délinquants – les peines planchers sont là pour l’attester – mais c’est moins au nom de l’ordre républicain que par souci de protection à l’égard des risques ; risques politiques et risques naturels confondus (notre président peut aussi bien recevoir le père d’une jeune victime que se rendre aux obsèques de marins disparus en mer) car à partir du moment où l’on se place du point de vue de ceux qui les subissent, la distinction perd de son sens. C’est pourquoi d’ailleurs les homicides involontaires sont réprimés avec une sévérité accrue : parce que c’est le résultat sur le corps qui compte. L’illégitimité du crime ne se lit plus dans les codes mais sur les corps des victimes ou dans leur subjectivité atteinte par la violence ou le mépris. Dans les deux cas, la brutalité du crime se manifeste par une diminution de la puissance d’agir (le fonctionnement de la justice ne peut rester étranger à ce déplacement du couple culpabilité/répression à victimité/reconnaissance). Suffit-il de dénoncer cette évolution de la justice en stigmatisant ce qu’elle comporte d’atteintes aux libertés ? Ce serait au risque de ne pas comprendre que c’est au nom d’une autre conception de la liberté que ces mesures sont avancées : la liberté de ne pas être agressé, le droit d’avoir un avenir dégagé.

La prévention elle-même change de signification : celle-ci ne passe plus par un travail sur les individus, sur leur histoire et sur les causes du passage à l’acte délinquant mais par une évaluation des risques pour les victimes potentielles, par un calcul sophistiqué des risques potentiels pour les citoyens. C’est moins la causalité qui compte que les corrélations : bref, nous entrons dans le siècle de la justice actuarielle.

La promotion de la victime relève d’une nouvelle perception des risques, qui fait de la communauté politique un grand syndicat contre la souffrance. S’il est facile de brocarder telle ou telle dérive, il est plus difficile d’armer la critique contre les prémisses et la finalité de la justice actuarielle. On aurait tort de croire en effet que la polarisation sur la sécurité est l’apanage de quelques grincheux lepénistes ou racistes : nous participions tous de cette demande de sécurité qui va se nicher bien ailleurs que dans la seule justice pénale.

Les symptômes de ce populisme pénal sont évidents mais peut-on se satisfaire d’une réponse humaniste sans s’arrêter sur ce qu’ils découvrent des ambiguïtés profondes qui habitent les sociétés démocratiques ? À chaque fois, on le voit, ces mesures opèrent un déplacement latéral plus qu’un retour en arrière dans un cadre inchangé. La nouveauté et la radicalité de ces mesures pénales dessinent un nouveau modèle de justice – beaucoup plus accompli chez nombre de nos voisins – dont il faut tenter de saisir la cohérence intellectuelle, car il n’est pas sans lien avec la disparition du précédent.

Beaucoup à la suite de Foucault ont dénoncé à juste titre la barbarie pénale inquisitoire, c’est-à-dire une violence produite par l’État, mais ils sont désemparés lorsque l’hubris pénale vient des victimes. Car c’est bien ce retour de la vengeance à laquelle nous assistons – celle dont nous protégeait l’État et qui a été précipitée, à leur corps défendant, par ses adversaires libertaires. Beaucoup se sont émus de la demande de Nicolas Sarkozy d’étudier la possibilité de juger les malades mentaux. Ils seraient surpris d’apprendre que l’un des papes de l’antipsychiatrie des années 1960, Thomas Szasz, proposait déjà cette mesure, dans laquelle il voyait une émancipation définitive du contrôle de l’intériorité imposé par la prison et l’asile. Il proposait en effet d’abolir l’excuse de l’irresponsabilité pénale (insanity plea) :

Toutes personnes accusées de crimes – à l’exception de celles qui seraient gravement handicapées (sous-entendu n’étant pas en capacité physique de comparaître) – devraient être jugées4.

Lorsque l’État se retire (ce que ceux mêmes qui critiquent Sarkozy aujourd’hui ont été les premiers à souhaiter ardemment), la justice pénale est réduite à la portion congrue, et se focalise sur l’ordre public de la rue, le reste étant confié à un autre modèle de justice où tout se joue entre les parties. D’où l’importance des victimes qui portent avec elles un nouveau sens du crime et une nouvelle conception de la justice.

Il n’y a pas plusieurs manières de réguler la violence dans une société mais essentiellement deux : soit par une forte intégration morale garantie par une institution morale centrale, soit, au contraire, par une grande autonomie laissée aux individus qui va jusqu’à leur confier le soin de rétablir l’ordre. L’un est le modèle rétributif, l’autre le modèle restitutif. Nous avons basculé lors de ces trente dernières années d’un modèle à l’autre. L’erreur est de croire qu’à la place de la pression du groupe fondée sur une morale substantielle succéderait la liberté absolue de l’individu ; non, ce qui lui succède, c’est la pression de l’autre, donc de la victime. La dureté pénale, en dépit des apparences, s’appuie sur l’indignation pour justifier sa politique pénale.

Toutes ces évolutions ne sont pas arrivées dans notre pays depuis le mois de mai dernier : nous les avons pour notre part décrites depuis longtemps, notamment dans la République pénalisée5. Ce mouvement de pénalisation se poursuit mais il marche désormais sur une jambe, en ne concernant plus que les petits. Alors que ceux-ci sont responsabilisés plus durement par la loi sur la récidive, les puissants se voient promettre la déresponsabilisation par la dépénalisation de certaines infractions financières. On se polarise sur la concurrence des victimes au risque d’oublier un autre phénomène, qui est la sélection entre les victimes. Les victimes spectaculaires sont protégées mais d’autres victimes ne sont pas prises en compte (les actionnaires spoliés, les nombreuses victimes de la corruption, les consommateurs, etc.). Si l’État doit cesser d’être paternaliste, s’il doit mettre chacun devant ses responsabilités, qu’il le fasse pour tous, qu’il se montre équanime et ne cible pas uniquement les petits. Idéologie républicaine et dogme libéral se rejoignent au moins sur ce point : l’égalité devant la loi. Le droit pénal doit se montrer aussi impitoyable et aussi protecteur pour tous, aussi bien pour les patrons que pour les étrangers (c’est en effet une erreur de penser que les patrons américains ne sont pas inquiétés par la loi y compris pénale ; tout au contraire, le dynamisme entrepreneurial, la prise de risques s’allient nécessairement à une règle du jeu inflexible). Si le droit a une telle importance dans le modèle libéral, c’est parce qu’il est la sanction, le substitut de la nature, ce qui à la fois garantit et sanctionne la liberté.

Un chef d’État qui court-circuite les médiations symboliques

On ne peut qu’être frappé par la rapidité de la réaction du président suite à un fait divers qui émeut l’opinion. Dans cette fusion avec l’événement que reste-t-il de l’État et de ses médiations ? Quelle est la place de la délibération et des canaux de la démocratie représentative ? Les réponses institutionnelles risquent d’apparaître toujours avec un temps de retard. Au contraire, l’agenda présidentiel est l’outil stratégique majeur. Face à l’événement qui vient, il faut créer le message pour prendre l’opinion de vitesse. L’agenda évolue et se modifie comme un journal télévisé en fonction des événements auxquels il lui faut répondre immédiatement. Par exemple, Nicolas Sarkozy annule in extremis un discours très attendu par les syndicats pour se rendre aux obsèques d’un policier tué alors qu’il assurait la sécurité d’un déplacement présidentiel6. Temps médiatique et temps politique coïncident presque totalement. La politique se fait au contact de la vie immédiate de la démocratie. De ce point de vue, le style de Nicolas Sarkozy est proche de celui de Tony Blair. Ils ont en commun l’énergie, le changement, la réactivité à l’événement. L’hypervisibilité médiatique expose certes. Mais elle est paradoxalement un gage de longévité dans la mesure où elle domestique « l’activité contre-démocratique7 ». La défiance ne peut s’exprimer contre celui qui alimente en permanence son principal organe d’expression.

« Le juge doit payer ! » : on se souvient de cette exclamation fameuse du futur président lors de l’affaire Cremel8. Au-delà de l’aspect intimidateur de cette affirmation, on mesure l’effondrement des médiations symboliques, c’est-à-dire des montages qui permettent à un État de se diviser. Comme si le juge et le criminel étaient enveloppés d’une même indignité.

Les peines planchers sont un autre exemple de cette irritation du président devant toutes les médiations institutionnelles. Si les juges ont une place dans sa république, c’est pour mettre en œuvre sa politique. « Je ne laisserai personne dresser des obstacles à la réalisation de mon projet » a-t-il déclaré après une censure partielle d’un de ses textes par le Conseil constitutionnel. Des études montrent, chiffres à l’appui, que les peines planchers sont un des carburants les plus dangereux pour faire flamber la population pénale9 ? Il n’en a cure. Il n’est pas sûr cependant que ce remède de cheval correspond à notre pays. Ce qui a caractérisé la France jusqu’à présent, c’est l’attente d’une personnalisation de la peine (de la même manière que l’on attend un contact personnalisé avec l’autorité : c’est vrai de la psychiatrie de l’école ou encore de la justice). Parce qu’en France, faute de corps intermédiaires, ce sont ces médiations qui organisent le contact entre l’État et l’individu. Il n’est pas sûr que les Français s’accommodent longtemps d’une population pénale très élevée, ni d’une tarification trop rigide des peines.

Un autre exemple d’effondrement des médiations institutionnelles est fourni par l’attitude du pouvoir à l’égard des procureurs. La politique présidentielle accentue de manière très spectaculaire la « préfectoralisation » des procureurs, qui a elle-même partie liée avec la place, de plus en plus centrale, qu’occupe la sécurité dans le débat politique. Le président exige des procureurs une loyauté sans états d’âme à sa politique sécuritaire au risque de dénaturer ces magistrats qui doivent par leur fonction traditionnelle servir toujours deux maîtres : le pouvoir exécutif mais aussi le droit. Cela rend le maintien dans un corps unique de plus en plus intenable et ne peut que précipiter la séparation du corps judiciaire.

Un libéral qui n’aime pas le droit

Nicolas Sarkozy se réclame du libéralisme mais tout ancien avocat qu’il est, sans accorder beaucoup de crédit au droit. Il emprunte à la tradition française à la fois le jacobinisme et un certain anti-juridisme qui vont de pair, tout en se présentant comme un libéral. Il se réclame d’un libéralisme à l’anglo-saxonne mais soulagé de la contrainte du droit. Il veut prendre du libéralisme certains aspects de dérégulation et d’initiative, mais sans en supporter les charges, miser sur l’égoïsme et l’appétit de s’enrichir, mais en rejetant les vertus qui sont censées la compenser, dé-diaboliser le profit sans prendre à son compte les servitudes de l’éthique de l’argent ; ces deux dimensions sont pourtant inséparables.

C’est ne rien comprendre à la judiciarisation récente, qui affecte toutes nos démocraties et qui est plutôt moins forte en France qu’ailleurs, que d’y voir une simple autopromotion des juges. Ce mouvement est à la fois le symptôme et le remède à une crise de la représentation. On passe par le juge parce qu’il ne se passe plus rien au parlement. Le recours au juge est un contrôle offert à tous, directement. C’est le seul des contre-pouvoirs que l’on peut exercer seul et quand on veut ; c’est aussi le plus pragmatique et c’est, enfin, le seul qui peut prendre en compte des notions aussi importantes et aussi actuelles que la dignité ou le récit de soi. Une fois de plus, le nouveau président l’a bien compris mais il ne semble pas en avoir tiré toutes les conséquences.

La valeur ajoutée par l’idée d’un « droit opposable » par rapport à un droit ordinaire – en matière de logement ou de scolarisation des handicapés –, c’est le sentiment d’exigibilité et d’effectivité d’un droit qui est garanti in fine par le juge (on se souvient de la passe d’arme entre les deux candidats sur ce point lors du fameux débat télévisé). Le droit opposable est la rançon d’une utilisation de plus en plus fréquente de la loi comme instrument de communication politique plus que comme outil de régulation sociale, qui a fini par discréditer l’instrument lui-même (un peu comme lorsqu’un malade prend trop d’un médicament et qu’il faut lui en administrer des doses plus fortes). De deux choses l’une : ou bien la multiplication des droits opposables renforcera à terme le pouvoir intrusif des juges dans des domaines de l’action administrative, ou bien on barrera l’action des juges et l’on disqualifiera encore davantage et la loi et la politique.

La liberté, nous dit la doctrine libérale, va de pair avec la responsabilité. Or, il est question de libérer les patrons du spectre de la pénalisation. On ne peut qu’être d’accord avec lui sur ce point, et nous l’avons écrit10. La question est en définitive de savoir ce que l’on met à la place de l’intervention pénale. Sur ce sujet, notre président est beaucoup moins disert. L’alternative, c’est d’armer les victimes directes des agissements répréhensibles, toujours selon la même logique du droit restitutif qui organise la confrontation des parties ; cela revient en clair à importer en France l’action de groupe, c’est-à-dire les class actions, intentées par les intéressés eux-mêmes. Il n’est pas sûr que les patrons y gagnent et d’ailleurs le Medef, qui ne s’y est pas trompé, n’en veut à aucun prix. Il a beaucoup plus à redouter des class actions (et a déjà le plus grand mal à endiguer celles qui viennent des États-Unis) que d’accusations de juges du pôle financier qui aboient très fort mais ne mordent pas. Un peu comme pour la suppression de l’autorisation préalable de licenciement qui a propulsé les juges et notamment la chambre sociale de la Cour de cassation en première ligne. L’exemple du fameux Cne mériterait d’être médité : chacun se souvient qu’il a enflammé la rue mais personne n’a retenu que, concomitamment, les juges de la Cour de cassation, de la cour d’appel de Paris et même du Conseil constitutionnel avaient déclaré que le contrat devait se conformer aux canons de la Convention de l’Oit qui exige un motif valable pour tout licenciement. L’erreur est à chaque fois la même : c’est de croire qu’on peut se débarrasser facilement de la contrainte juridique. C’est encore moins possible aujourd’hui du fait de la mondialisation. C’est impossible non pas à cause de juges irresponsables et envieux, qui veulent empêcher les patrons de faire des affaires et les hommes politiques de gouverner, mais tout simplement parce que le droit est le cœur des rapports sociaux dans une démocratie.

Pour une critique à la hauteur

Libéral bonapartiste, superjuge anti-juridique, souverain compassionnel : et si ces ambiguïtés étaient celles de la société française elle-même ? Et si Nicolas Sarkozy ne faisait que les révéler, que mettre le doigt sur des évolutions, ce que ses prédécesseurs n’avaient pas fait ? Notre infatigable président interdit la paresse à ceux qui prétendent le critiquer. Ce dernier oblige à regarder en face, à travers ses peurs, ce que la société française est devenue. Ce singulier mélange qui semble être la caractéristique de notre nouveau président oblige la critique à se montrer à la hauteur, c’est là son aspect positif.

Au-delà de la nécessaire critique des excès de ce populisme pénal, la question qui se pose est celle de savoir quelle alternative proposer. La démocratie d’opinion ne nous semble pas condamnée à la désinstitutionnalisation. Elle est au contraire mise en demeure de rénover et de transformer ses institutions grâce à l’énergie libérée par les victimes, en cherchant la justice par de nouvelles voies. Et, ajouterions-nous, de le faire en conformité avec les traditions de notre pays. Se réclamer du libéralisme ne signifie pas nécessairement adopter la culture anglo-saxonne mais de miser sur l’individu, de faire de son désir de liberté le ressort de la vie publique. Prendre acte de l’importance que prennent les victimes dans nos démocraties n’exige pas de paralyser toutes les médiations juridiques et symboliques mais nous presse de les réorganiser pour canaliser leur colère. En reconstruisant les modalités de l’action collective par une promotion de l’idée de procédure.

Fortifier les contre-pouvoirs ne signifie pas renforcer le pouvoir des juges mais chercher l’arbitrage dans des références communes que chacun s’approprie et discute dans des instances plus ou moins institutionnalisées : c’est là le secret du dynamisme des démocraties libérales. L’erreur est de suspecter dans ce droit l’action occulte des juges, ce qui est une vision très française. Nicolas Sarkozy n’est pas le premier responsable politique français à se défier des juges : le libéralisme ne repose pas sur eux mais sur le droit. La modernisation de la société française, sa réconciliation avec les principes du libéralisme, ses retrouvailles avec le monde sont des grands défis et on ne peut que souhaiter que le nouveau président les relève. Mais ce qui est sûr, c’est qu’il n’y parviendra pas en faisant abstraction du droit.

  • *.

    Auteurs de la République pénalisée, Paris, Hachette, 1996 et des Nouvelles sorcières de Salem. Leçons d’Outreau, Paris, Le Seuil, 2006.

  • 1.

    Entretien donné au Parisien, 20 avril 2007.

  • 2.

    La Croix du 6 septembre 2007 sous la plume d’Emmanuelle Réju et Céline Rouden.

  • 3.

    Nous nous permettons de renvoyer au Gardien des promesses. Justice et démocratie, Paris, Odile Jacob, 1996 ; le Tiers pouvoir, Paris, Hachette, coll. « Pluriel », 2000 et le Populisme pénal, Paris, Hachette littératures, 2005.

  • 4.

    Thomas Szasz, cité par Randy E. Barnett dans “Restitution: a New Paradigm of Criminal Justice”, Ethics, n° 87, 1977, p. 300.

  • 5.

    Antoine Garapon, Denis Salas, la République pénalisée, Paris, Hachette, 1996.

  • 6.

    Philippe Ridet, « Le Président Tout info », Le Monde, 15 septembre 2007.

  • 7.

    Voir Pierre Rosanvallon, la Contre-démocratie. La politique à l’âge de la défiance, Paris, Le Seuil, 2006.

  • 8.

    Une jeune femme a été assassinée par un suspect venant juste de bénéficier d’une libération conditionnelle.

  • 9.

    Aux États-Unis, la population pénale a été multipliée presque par dix en dix ans. Une des causes principales en est les grilles de peines ou la fameuse règle “Three strikes and you’re out”, traduisez : à la troisième fois, votre compte est bon (et la peine est éliminatoire).

  • 10.

    Voir A. Garapon, D. Salas, la République pénalisée, op. cit.

Antoine Garapon

Magistrat, juge pour enfants, il a fondé l'Institut des Hautes Etudes sur la Justice (IHEJ), où il observe les mutations de la place du droit dans nos sociétés. Il anime sur France culture une émission consacrée à la pensée juridique, « Le Bien commun ». Il a développé sous le même nom une collection d'ouvrages, aux éditions Michalon, qui permettent de présenter des auteurs qui, sans être…

Denis Salas

Magistrat et essayiste.

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