Pourquoi punir les discours de haine ?

Que doit faire un État démocratique lorsqu’un comédien regrette dans ses spectacles que tous les juifs n’aient pas été exterminés lors de la Seconde Guerre mondiale ? Quand un ministre affirme lors d’une réunion publique que « lorsqu’il y a un Arabe, ça va, c’est lorsqu’il y en a beaucoup qu’il y a des problèmes » ou qu’une ministre noire est représentée sur les réseaux sociaux sous les traits d’un singe ? Lorsque les murs d’une mosquée sont recouverts de l’inscription « À mort les musulmans » ou qu’un hebdomadaire titre en une « Roms : l’overdose » ? Ces actes expressifs relèvent tous, malgré des contenus, des formes et des circonstances différents, de la catégorie des « discours de haine ». Doivent-ils, en tant quel tels, être protégés par la loi, au nom du droit à la liberté d’expression, ou au contraire punis, en raison du péril qu’ils constituent ?

La réponse apportée par le droit à cette question varie d’un contexte juridique à un autre. Les États-Unis, où la jurisprudence actuelle de la Cour suprême protège les discours de haine, représentent certes une exception remarquable. La plupart des régimes démocratiques se sont dotés de dispositions juridiques les sanctionnant, en Europe comme ailleurs – du Brésil à l’Australie en passant par l’Afrique du Sud et l’Inde. Divers textes internationaux, tels la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (1965) ou le Pacte relatif aux droits civils et politiques (1966), formulent en outre le principe d’une telle répression, et plusieurs cours de justice régionales, comme la Cour européenne des droits de l’homme, le mettent en application.

Cette convergence, hors du cas états-unien, masque toutefois des variations considérables. Elles touchent d’abord à l’extension de la répression, c’est-à-dire à la délimitation des discours punissables : aux discours racistes visant un groupe défini par l’ethnie, la race ou l’appartenance nationale s’ajoutent parfois des groupes caractérisés par l’appartenance religieuse, voire, comme c’est le cas en France depuis 2004, par le sexe, l’orientation sexuelle ou le handicap physique. Ces variations concernent ensuite les outils répressifs – amendes symboliques ou élevées, voire peines d’emprisonnement. Elles portent enfin et surtout sur les justifications de la répression : lutte contre les crimes de haine, protection de l’ordre public ou de la paix civile, ou encore respect du principe de la dignité humaine. Si les démocraties s’entendent le plus souvent pour réprimer les discours de haine, elles ne s’accordent ni sur les raisons de le faire ni, en conséquence, sur les cibles et les moyens adéquats.

Cette diversité ne constitue pas seulement une complication pratique dès lors qu’un cas met en jeu plusieurs juridictions nationales, ou que sont créés des instruments juridiques internationaux. Elle est aussi la manifestation d’un dilemme démocratique, que doivent affronter tous les régimes qui reconnaissent à la fois le principe de la liberté d’expression et celui de l’égalité de statut des citoyens. Les opinions racistes, antisémites ou islamophobes peuvent certes être jugées déplaisantes, ignobles ou immorales, mais l’État peut-il s’ériger en juge de ce qui est tel et punir à ce titre ceux qui les profèrent sans réintroduire le délit d’opinion ? Le souvenir des méfaits de la censure est encore vivant dans nos sociétés, qui en sont venues à voir dans la liberté d’expression la plus fondamentale des libertés fondamentales, celle sans laquelle les autres – à commencer par la liberté de conscience – ne sauraient exister. Mais comment accepter, à l’inverse, que ces discours soient protégés s’ils contribuent à la propagation d’idées et de comportements discriminatoires, voire violents, visant en outre de façon privilégiée certains groupes sociaux particulièrement vulnérables ? L’État, qui doit assurer les conditions sociales de l’égalité politique, paraît se rendre complice de ces discours lorsqu’il les laisse prospérer dans l’espace public sans intervenir.

Sans pouvoir proposer ici une analyse détaillée de ce dilemme, je considérerai les principaux arguments avancés en faveur de la répression des discours de haine, ainsi qu’une objection influente qui invoque les exigences du débat démocratique pour défendre à l’inverse une position absolument permissive. Le risque de voir ces discours saper la reconnaissance sociale des individus visés comme citoyens égaux, et donc de miner les conditions d’un débat public équitable, peut pourtant justifier dans certains contextes une politique répressive. Cela ne saurait toutefois fonder un recours systématique à la pénalisation des discours de haine, indifférente aux circonstances qui la rendent opportune et aux sacrifices qu’elle implique.

Les formulations juridiques nationales et internationales offrent des définitions concurrentes et parfois contradictoires de ce qui constitue un discours de haine1. Nombre d’entre elles se recoupent toutefois en ce qu’elles renvoient à des actes expressifs publics – passant par l’écrit ou l’oral, le discours ou l’image – qui invitent à adopter une attitude haineuse, discriminatoire ou violente à l’égard de personnes identifiées à partir d’un critère tel que la race, l’ethnie, la nation ou la religion, voire parfois le sexe, l’orientation sexuelle ou encore le handicap. Cette idée est explicite dans l’article 20 du Pacte de 1966 :

Le trait distinctif de ces discours, qu’ils prennent la forme de l’injure, de la diffamation ou de la provocation à la haine, n’est pas qu’ils expriment, de la part de leur auteur, un sentiment de haine. Le terme est de ce point de vue mal choisi. Ces actes expressifs publics se distinguent plutôt en ce qu’ils désignent les membres de certains groupes, supposés ou réels, comme méritant de subir des comportements discriminatoires ou violents : ils invitent leur audience à les considérer comme tels et à les traiter en conséquence.

Là se trouve la racine du dilemme. En tant qu’ils invitent à adopter de telles attitudes, les discours de haine vont au-delà de la simple expression d’opinions, protégée par le droit des régimes démocratiques. Les lois les punissant ne se proposent pas d’ériger en délit la seule expression d’une opinion raciste, quoi qu’en disent les promoteurs du slogan – mal formé – selon lequel « le racisme n’est pas une opinion, mais un délit ». Cependant, en tant que ces discours ne visent pas directement des individus spécifiques mais les membres de groupes abstraits – réels ou supposés –, ils ne constituent pas des menaces directes, ce qui les rendrait punissables en tant que tels. Le partage habituellement opéré entre la protection des discours exprimant des opinions, fussent-elles choquantes, et la répression possible des actes expressifs susceptibles de produire des dommages concrets, tels l’injure ou la diffamation ordinaires, se heurte ici à la nature incertaine des discours de haine.

C’est pourquoi la simple invocation des principes libéraux classiques ne suffit pas à résoudre le dilemme. Le principe de non-nuisance formulé par John Stuart Mill nous invite à protéger tous les actes expressifs, à l’exception des cas où l’expression des opinions « devient une instigation manifeste à quelque méfait2 ». Le principe de la « tolérance à l’égard des intolérants » avancé par John Rawls nous engage pour sa part à protéger même la liberté d’expression de ces citoyens qui voudraient priver les autres de ce droit, sauf lorsque les abus de cette liberté menacent la sécurité des citoyens « et celle des institutions de la liberté3 ». Mais les discours de haine constituent-ils, précisément, une telle instigation, et peuvent-ils faire peser une telle menace ? Il y a plus dans l’injure antisémite, dans la diffamation islamophobe ou dans la provocation à la haine raciale que la seule expression publique de convictions ; mais y a-t-il pour autant un dommage justifiant la répression ?

Il existe différentes manières de répondre positivement à cette question et de motiver la répression des discours de haine.

La protection de l’ordre public est souvent invoquée. Le Code pénal allemand punit ainsi celui « qui, d’une manière susceptible de troubler l’ordre public, incite à la haine contre une partie de la population » (art. 130). Si l’on distingue les discours de haine des débordements qui peuvent les accompagner, il est toutefois difficile d’établir en quoi ces actes expressifs peuvent troubler en eux-mêmes la paix civile ou l’ordre public, à moins d’invoquer une conception extensive de ce dernier. Plusieurs pays européens, tels que la France et l’Allemagne, ont emprunté cette voie en faisant notamment du respect de la dignité humaine une composante de l’ordre public. C’est sur cette base que l’ordonnance du Conseil d’État du 9 janvier 2014, fort critiquée, put confirmer l’inter diction d’une représentation du spectacle de Dieudonné le Mur4. Pour établir « la réalité et la gravité des risques de troubles à l’ordre public » créés par le spectacle et – fait exceptionnel – l’interdire préventivement, elle invoquait « le risque sérieux que soient de nouveau portées de graves atteintes au respect des valeurs et principes, notamment de dignité de la personne humaine, consacrés par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et par la tradition républicaine ». La fragilité du raisonnement tient à l’indétermination, en l’état, du principe de la dignité humaine, qui laisse une marge d’interprétation considérable. Ici l’atteinte à la dignité humaine, s’il y en a une, est tout abstraite : elle ne consiste pas dans un traitement dégradant infligé à un individu contre sa volonté, mais dans un propos jugé irrespectueux de cette dignité, prononcé face à un public manifestement consentant. Une telle justification nous rapproche dangereusement du délit d’opinion.

Une deuxième défense relie la répression des discours de haine à la prévention des crimes de haine, et plus généralement des actes violents ou discriminatoires à caractère raciste, antisémite ou islamophobe (voire, dans certains pays, sexiste, homophobe ou visant le handicap). C’est notamment sur cette base que la jurisprudence actuelle de la Cour suprême américaine se voit contestée aux États-Unis dans le cadre de la lutte contre les violences raciales. L’existence d’un « mur de séparation » entre les discours de haine, protégés par le premier amendement, et les crimes de haine, sévèrement réprimés, est ainsi dénoncée comme le fruit d’une incohérence, voire d’un aveuglement5. Comment croire en effet que les discours racistes proférés lors d’un rassemblement de suprématistes blancs sont entièrement sans rapport avec le lynchage dont se rendent coupables le lendemain des individus y ayant assisté ? Il ne suffit toutefois pas d’être convaincu que des connexions causales existent ; il faut pouvoir les établir précisément pour pouvoir imputer à l’auteur d’un discours la responsabilité au moins partielle d’un acte criminel commis par un autre. Or la preuve fait à peu près toujours défaut, l’influence d’un acte expressif ne pouvant être conçue sur le modèle d’une détermination nécessaire à agir en un sens ou un autre. La représentation avilissante d’un groupe social peut sans doute encourager les agressions commises contre les individus qui y sont associés, mais cette connexion ne permet pas d’établir les conditions de la responsabilité juridique.

Il est enfin une troisième justification, qui met l’accent sur les effets nocifs qu’ont les discours de haine pour la réputation sociale des groupes visés. Certains conçoivent les discours de haine, sur le modèle de la diffamation collective, comme portant directement atteinte – y compris via l’injure ou la provocation à la haine – à la considération sociale des individus associés au groupe attaqué. Avant de développer sa jurisprudence actuelle, la Cour suprême américaine avait d’ailleurs pu juger en 1952 qu’une disposition de l’État de l’Illinois interdisant la publication ou l’exposition d’écrits ou d’images représentant « la dépravation, la criminalité, la débauche ou le manque de vertu d’une classe de citoyens définis par une race, couleur, croyance ou religion quelconque » était constitutionnelle, car de tels écrits constituent une forme punissable de diffamation (criminal libel6). Il y a là une interprétation convaincante de ce qui fait leur spécificité. S’il est un trait commun aux exemples récents de discours de haine que j’ai mentionnés en introduction, en effet, c’est qu’ils contribuent à inscrire dans l’espace public des représentations de l’infériorité assignée aux membres de certains groupes – Roms, juifs, Noirs ou musulmans. En cherchant à les avilir, ces discours ne s’en prennent pas simplement au principe abstrait de la dignité humaine, mais portent atteinte à ce que l’on peut appeler, avec Jeremy Waldron, leur « dignité sociale » ; ce sont les « fondements de leur réputation » qui sont sapés7.

Cette dernière justification est plus convaincante que les précédentes, car elle identifie le dommage produit par ces discours au niveau même de leur visée la plus immédiate, l’affirmation publique de l’infériorité de certains. Elle s’épargne la tâche difficile consistant à les rapporter à la violation d’un principe sous-déterminé ou à la genèse d’autres actes punissables. Elle ne va pas toutefois sans difficultés. Comment déterminer le seuil à partir duquel la réputation d’un groupe devient véritablement vulnérable aux discours publics attaquant sa dignité sociale, si l’on veut empêcher l’extension illimitée de la catégorie des discours de haine ? Comment concilier la prise en compte de l’inégale exposition des groupes à ces attaques et la nécessaire égalité de tous les citoyens devant la loi ?

Ces trois justifications soulèvent toutes des complications, et sont couramment contestées. Cela explique en partie l’attrait exercé par la position permissive qui refuse en toutes circonstances de restreindre sur ce point la liberté d’expression. Mais quel fondement peut-elle à son tour invoquer ?

Le refus de toute répression possible des discours de haine est parfois adossé à une doctrine morale indépendante, posant par exemple un droit moral absolu à la libre expression attaché à la personne. Mais elle peut également s’appuyer sur le principe du débat démocratique, qui constitue un fondement mieux adapté dans des démocraties pluralistes. Une formulation vigoureuse de cette justification, qui épouse les contours de la jurisprudence récente de la Cour suprême, est proposée par Ronald Dworkin lorsqu’il fait de la liberté d’expression un droit « absolu » et « universel » ne tolérant aucune restriction. Dès que la liberté d’expression est limitée sous prétexte d’affronter des cas particuliers difficiles, juge-t-il, « le principe est inévitablement affaibli, non seulement dans ces cas-là mais en général8 ». Les nobles intentions qui guident les partisans de la répression des discours de haine seraient ainsi d’autant plus dangereuses qu’elles menacent de faire passer pour acceptable un renoncement injustifiable. Contre cette tentation, il faudrait ignorer les difficultés particulières associées aux discours de haine et revenir à la question de principe, c’est-à-dire au fondement de la liberté d’expression en démocratie.

Si la liberté d’expression revêt une valeur éminente en démocratie, c’est parce qu’elle est la condition nécessaire d’un débat public entre égaux et donc le fondement ultime de la légitimité des décisions collectives. C’est la possibilité donnée à chaque citoyen de faire entendre sa voix et de chercher à convaincre les autres dans des conditions équitables qui permet en effet d’exiger de lui qu’il reconnaisse l’autorité des lois, même lorsqu’il les désapprouve. Il importe donc que toutes les opinions puissent se faire entendre librement dans l’espace public et contribuer à la formation des opinions individuelles et des choix collectifs. S’il convient évidemment de protéger les victimes de crimes racistes, il faudrait s’interdire de limiter les discours racistes, car on ne saurait autrement attendre des individus qui souhaitent voir certains groupes discriminés qu’ils admettent, par exemple, la légitimité de lois anti-discriminatoires si l’on ne leur a pas permis d’exprimer leur point de vue.

Cette position, qui invite les citoyens heurtés par les discours de haine à rester stoïques pour préserver l’ouverture et l’équité du débat public, reste toutefois aveugle à la distribution inégale des attaques racistes au sein de la société. Ce sont souvent les mêmes groupes qui se voient représentés sous une forme avilie, bestialisée ou sous-humaine par ces discours. Les hérauts de la vision absolutiste de la liberté d’expression qui se contentent d’invoquer sur un ton héroïque le mot apocryphe attribué à Voltaire – « Je réprouve ce que vous dites, mais je défendrai jusqu’à la mort votre droit de le dire » – n’osent d’ailleurs que rarement aller au bout de leur raisonnement, en exigeant de la victime d’injures racistes récurrentes qu’elle adopte elle aussi une posture un peu plus voltairienne. Refuser toute pénalisation des discours de haine au motif qu’elle ouvre la voie à des dérives possibles, c’est entériner les dérives que permet un régime juridique les protégeant.

Le raisonnement dworkinien postule, il est vrai, que toutes les dérives ne se valent pas : une démocratie doit protéger avant tout l’équité du débat public, donc la liberté d’expression en tant que liberté politique. Mais ce postulat peut être en réalité retourné contre l’absolutisme permissif. La visibilité publique persistante de discours invitant à traiter comme inférieurs certains individus contribue elle aussi, en effet, à rendre inéquitables les conditions sous lesquelles ils s’expriment, puisque leur prise de parole est par avance délégitimée. Il est vrai que la répression des discours racistes désavantage le détenteur d’opinions racistes dans le débat public, mais leur protection défavorise quant à elle les individus qu’ils dénigrent. Peut-on demander à des citoyens systématiquement ciblés par des discours de haine de reconnaître la légitimité de décisions majoritaires qu’ils désapprouvent – par exemple lorsqu’elles rejettent les dispositifs anti-discrimination qu’ils soutiennent –, si le débat qui a conduit à les adopter s’est déroulé dans un environnement où prospèrent les invitations à les traiter comme inférieurs, donc à leur refuser le statut d’interlocuteurs égaux aux autres ?

Il ne s’agit pas seulement de dire que le débat démocratique a d’autres conditions que la seule liberté d’expression, avec lesquelles celle-ci doit être mise en balance. Il faut surtout reconnaître qu’il exige une liberté d’expression réellement – plutôt que formellement – égale pour tous. Il importe que cette liberté ait, selon les termes de John Rawls, une « valeur équitable » (fair value) pour tous. Lorsque certains disposent de conditions beaucoup moins favorables que les autres pour exercer leur droit formel à l’expression et exercer ainsi une influence politique, ce droit perd en effet pour eux une bonne partie de sa valeur ; des mesures correctives sont alors requises9.

Le dilemme est donc en partie irréductible : c’est entre deux maux affaiblissant l’équité du débat public qu’il faut choisir. Mais l’on voit mal pourquoi l’interdiction faite au citoyen raciste de s’exprimer librement serait toujours un facteur d’inégalité plus sérieux que la prolifération dans l’espace public de représentations racistes proclamant l’indignité sociale de certains citoyens. Du point de vue du débat démocratique lui-même, la répression des discours de haine est parfois justifiée.

La réponse qui vient d’être esquissée contre l’objection absolutiste relie ainsi le souci de protéger la réputation sociale des citoyens et l’exigence de préserver autant que possible l’équité du débat public. Elle ne saurait toutefois justifier la pénalisation des discours de haine que dans certains contextes.

Un acte expressif ne peut tout d’abord contribuer à saper la reconnaissance sociale de l’égalité de statut des individus visés que là où des représentations publiques les dénigrant prospèrent déjà. Le legs historique de domination et de violence – exploitation, esclavage, génocide – propre à chaque pays affecte notamment cette reconnaissance. Il est un seuil au-delà duquel sa fragilité appelle un traitement répressif des discours de haine. Une attention fine aux circonstances historiques s’impose ainsi, plutôt que l’indifférence aux contextes particuliers prônée par les défenses absolutistes de la liberté d’expression (ou, à l’inverse, de la répression systématique).

Par ailleurs, la pertinence des restrictions, qui dépend de leur efficacité prévisible, varie elle aussi selon les contextes. Il faut bien, en effet, évaluer les effets potentiellement contre-productifs des instruments répressifs, lorsque leur emploi menace de renforcer la méfiance vis-à-vis de l’État ; lorsqu’ils risquent particulièrement d’être détournés de leurs fins – en étant par exemple retournés contre des groupes minoritaires accusés de dénigrer la majorité ; ou lorsqu’ils peuvent paradoxalement renforcer l’audience et l’influence d’orateurs trop heureux de se prétendre persécutés. Ces mesures juridiques ont en effet des conséquences variables, et les tentatives pour démontrer leur caractère universellement bénéfique (ou nocif), de sorte à fonder empiriquement des positions de principe monolithiques, sont mal inspirées. Les périls accompagnant de telles restrictions ne sauraient justifier pour autant que l’on fasse peser la charge de la preuve sur les seuls tenants de la répression10, car la permissivité comme la prohibition impliquent des dangers, à la fois pour les individus et pour l’équité du débat public. Le législateur doit donc exercer à chaque fois un jugement politique en contexte, c’est-à-dire un jugement prudentiel. Il n’y a là nul relativisme car, si les circonstances varient, les conditions susceptibles de justifier la répression sont partout les mêmes.

Le législateur doit en outre prêter attention à la charge particulière que la répression des discours de haine fait peser sur les épaules des juges11. Ils sont amenés, pour qualifier les discours litigieux, à interpréter le sens d’actes expressifs – propos, caricatures, gestes – qui ne peuvent être compris qu’en contexte. Le jugement qui relaxa Charlie Hebdo en 2007 se livra ainsi à une exégèse sophistiquée, distinguant le sens immédiatement assignable à l’un des dessins incriminés – qui paraissait associer islam et terrorisme en représentant un homme dont le turban prenait la forme d’une bombe portant la profession de foi de l’islam – du sens que prenait ce même dessin dans le contexte de sa publication, dans les pages d’un journal satirique engagé dans une polémique mondiale sur le droit au blasphème et ayant pris soin de faire figurer en une, à côté d’une représentation du prophète, la mention « Mahomet débordé par les intégristes ». La cour jugea qu’en « dépit du caractère choquant, voire blessant de cette caricature pour la sensibilité des musulmans », ce dessin ne constituait pas « une injure justifiant, dans une société démocratique, une limitation du libre exercice du droit d’expression », mais une contribution au débat « sur les dérives de certains tenants d’un islam intégriste12 ».

L’interprétation devient certes d’autant plus périlleuse que les contextes de publication se multiplient et s’entremêlent, à la faveur de la globalisation des communications13. Elle se complique encore dans les moments où conflits et attentats viennent raviver anxiétés et tensions identitaires. Ce sont là des raisons supplémentaires de faire juger les abus du droit à la liberté d’expression dans un cadre spécifique, qui donne au juge la distance et le temps nécessaires à l’interprétation. Tel est le motif, dans le cas français, de l’inscription des dispositions concernées dans la loi sur la presse de 1881, qui empêche le recours à la comparution immédiate ou à la garde à vue – précautions bienvenues qu’un basculement de ces dispositions dans le Code pénal viendrait imprudemment supprimer.

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La répression des discours de haine peut être justifiée lorsque la propagation dans l’espace public de messages racistes invitant à considérer les membres de certains groupes comme inférieurs, et à les traiter en conséquence, vient menacer la reconnaissance sociale de leur statut d’égaux. Non seulement leur réputation sociale se voit alors atteinte, mais les conditions d’un débat public où chacun dispose de conditions équitables pour exercer son droit à la libre expression sont sapées.

Cette justification, qui n’exclut pas les autres parfois avancées, évite certains de leurs défauts. Elle ne saurait toutefois justifier une répression systématique, indifférente aux circonstances qui peuvent la rendent inopportune et au sacrifice qu’elle implique inévitablement. Elle indique, enfin, en quel sens les désaccords portant sur les cibles et les moyens de la répression peuvent à leur tour être tranchés.

Ce n’est pas le sentiment d’offense éventuellement éprouvé par les membres des groupes visés qui importe – il ne s’agit pas de protéger les sensibilités –, mais les effets que les discours de haine sont susceptibles d’avoir sur le comportement d’autrui à leur égard. N’importe quel type de groupe social ne devrait donc pas se voir ainsi protégé. Seuls devraient être réprimés ces discours mobilisant des critères (telle la « race ») qui, dans le contexte historique concerné, sont régulièrement mobilisés pour représenter certains individus comme inférieurs et appeler à les traiter comme tels.

La répression ne saurait par ailleurs viser une improbable extinction des discours de haine. La puissance publique ne peut prétendre faire disparaître tous les propos racistes, et encore moins toutes les croyances qui les nourrissent ou s’en nourrissent. Elle peut par contre opposer à ces discours, grâce à la force expressive de la sanction juridique, son refus de toute hiérarchisation raciste. Les moyens de la répression doivent donc être choisis non pour leur aptitude à supprimer ces discours, ce qui conduirait à une escalade stérile et dangereuse des sanctions, mais pour leur efficacité symbolique. Il s’agit pour l’État de réaffirmer que l’égalité, en démocratie, vaut pour tous.