Les réponses à la flexibilité. (Entretien)

Esprit – N’y a-t-il pas eu une confusion dans le débat sur le Cpe sur l’usage de deux notions employées comme quasi synonymes : précarité et flexibilité ? Comment peut-on les distinguer ?

Jacques Le Goff – La confusion est évidente et regrettable. Évidente, pour la raison que l’on range sous le vocable de flexibilité des réalités très dissemblables et des ordres de problèmes bien distincts. En sorte qu’il n’y a pas, dans le langage couramment utilisé, une mais des flexibilités, l’une d’elles étant synonyme de précarité tandis que l’autre ne l’est en rien puisqu’elle vise au contraire à la stabilité de l’emploi par ajustement optimal de l’entreprise aux exigences de l’environnement économique.

Où se situe la différence ? Pour tenter d’y voir clair on peut reprendre la distinction opérée par B. Brunhes entre flexibilité fonctionnelle ou interne et flexibilité statutaire ou externe.

À la flexibilité fonctionnelle correspond l’ensemble des techniques qui sans affecter le statut juridique du salarié modifient l’allure du travail en vue d’en permettre le meilleur ajustement possible aux exigences de la production et de la productivité. Elle est en ce sens, et paradoxalement, un réducteur d’incertitude. Les formes en sont variées : flexibilité du temps de travail (durée du travail et aménagement) à la fois pour suivre au mieux les fluctuations de l’activité économique par annualisation ou recours au temps partiel et pour permettre l’utilisation optimale du capital matériel de l’entreprise (travail en semi-continu ou en continu, travail de nuit, travail du week-end sous la forme des équipes Vsd…). L’objectif est d’incurver le social au chrono-rythme de l’économie ; flexibilité de l’organisation technique, celle des machines et des processus sous la forme en particulier de l’atelier flexible comme mode de production permettant de fabriquer des produits différents à partir d’une même organisation de base des équipements afin de répondre au mieux à la demande. Elle s’accompagne dans pratiquement tous les cas de la mise en place du « juste à temps » selon la technique des flux tendus améliorant la réactivité et la productivité dans la gestion des stocks ; flexibilité des fonctions qui en résulte presque nécessairement pour permettre à la main-d’œuvre de s’adapter, via en particulier le développement de la polyvalence, à des configurations évolutives. Un peu partout, le développement de la thématique de la compétence par élargissement de la notion de qualification répond à ce souci d’adaptabilité à des missions diversifiées qui ne correspondent pas nécessairement, il faut le dire, à une amélioration de la qualité de l’activité ; flexibilité des compétences supposant une reconsidération des missions de la formation professionnelle de moins en moins appliquée à des savoirs qu’il suffirait d’entretenir par simple reproduction mais à des compétences essentiellement évolutives et, pourrait-on dire, à la capacité même d’évoluer au rythme accéléré des mutations technologiques ; enfin, flexibilité de la rémunération par reprofilage des modes de rémunération pour susciter par l’intéressement ou l’individualisation des comportements de mobilisation et d’implication dans le travail.

Fonctionnelle ou organisationnelle, on la qualifie encore d’interne (l’archétype en étant le modèle suédois) pour bien marquer un souci d’adaptation de l’entreprise et de son personnel de nature à éviter les mesures déstabilisatrices des statuts. La France a longtemps résisté à ce type de logique en privilégiant plutôt la flexibilité statutaire ou externe à juste titre associée à la précarité.

Comme le disait B. Brunhes, cette « flexibilité externe » est « la plus simple sur le papier » puisqu’il s’agit de faire fluctuer les effectifs de l’entreprise en fonction des besoins en utilisant des contrats de travail de courte durée et en licenciant en tant que de besoin. À l’opposé de la précédente, cette modalité se singularise par une action presque exclusive sur le volume des effectifs. Ce qui la fait également qualifier de « quantitative ». À l’heure de la tempête, le commandant peut réduire la voilure ou en changer dans un souci d’adaptation en ayant pris soin de préparer au préalable l’équipage à des conditions difficiles (flexibilité interne). Mais il peut aussi envisager d’alléger le navire en évitant d’embarquer au long cours une partie de l’équipage quitte à le reprendre un peu plus tard (travail précaire), ou bien en le transférant dès le départ sur des embarcations plus légères (extériorisation : sous-traitance, out-sourcing) à moins qu’il ne fasse le choix de faire passer par-dessus bord ceux dont la charge devient excessive (licenciement). Dans tous les cas, c’est le statut des salariés qui se trouve frontalement ou latéralement affecté, tantôt directement (contrat de travail précaire), là indirectement (sous-traitance, licenciement). C’est d’ailleurs pourquoi Serge Paugam dans son classique le Salarié de la précarité situe le champ du précaire bien au-delà des seuls travailleurs précaires stricto sensu.

Il faut donc savoir de quoi l’on parle lorsqu’on recourt au terme de flexibilité. Et, pour éviter les confusions, le mieux serait de réserver le terme flexibilité au premier sens et précarité au second, bien qu’il s’agisse, dans les deux hypothèses, d’une manière d’ajuster l’emploi aux exigences de l’économie. Comme la mauvaise monnaie chasse la bonne, la mauvaise flexibilité a occulté l’autre qui, sans être dénuée d’inconvénients (conditions de travail plus intenses, souvent déstructurantes…), ne lui est pas comparable.

Je disais que cette confusion est très regrettable pour la raison qu’elle a considérablement obscurci et parasité le nécessaire débat sur la flexibilité au premier sens. Elle a eu, en particulier, pour effet de raidir les positions syndicales face à une technique de gestion diabolisée, à tort. Pour un Edmond Maire, qui plaidait dès 1984 pour « une conception dynamique de la flexibilité », combien de hurlements, par ailleurs, à cette seule perspective ! Bref, le mot est devenu maudit. D’où l’échec de la grande négociation engagée cette même année 1984, échec qui enfouira et le mot et l’idée jusqu’à l’accord national interprofessionnel du 30 octobre 1995.

Avec le Cne et le Cpe, c’est une troisième configuration qui est apparue. Après la flexibilité et la précarité, je parlerais volontiers de solubilité. Car ces deux nouveaux dispositifs se caractérisent, en effet, par la facilité considérablement renforcée de mettre un terme à la relation de travail sans justification, tout à fait comme dans le cas de la période d’essai. Mais ce qui était acceptable durant un laps de temps très strictement limité par les conventions collectives et la jurisprudence (un à deux mois pour les ouvriers et employés, trois à six mois pour les agents de maîtrise et cadres), devenait inacceptable pour une période de deux ans, ou même d’un an. En fait, ce qui a été mis en place sous couvert de Cdi avec siège éjectable durant la période ironiquement qualifiée de « consolidation », n’est pas autre chose qu’un Cdd mais innommé totalement en marge du cadre du travail précaire quant à lui bien protégé et assez rigide du fait justement des restrictions imposées aux possibilités de rupture (faute grave et force majeure). Un contrat du troisième type dominé par l’arbitraire, en effet, un contrat soluble par la seule volonté de l’employeur délié de toute obligation de fond en termes de motivation de la mesure. À l’heure où l’exigence de justice la plus élémentaire impose le droit de savoir, de comprendre et de se défendre, une telle initiative allait naturellement à contre-courant de l’histoire et, logiquement, dans le mur. L’anachronisme ne pouvait que se payer du prix de l’échec. Notons, à ce propos, que le Conseil constitutionnel aurait pu, comme l’y invitaient les auteurs du recours contre la loi du 31 mars, censurer la contrariété de ce texte avec la Charte sociale européenne et la convention de l’Oit no 158 qui toutes deux font obligation de motiver la rupture du contrat de travail. Il s’y est refusé par fidélité à sa jurisprudence en vertu de laquelle les traités ne peuvent être retenus comme instruments de référence pour le contrôle de conformité des lois à la constitution.

Je suggère donc de distinguer clairement trois configurations : flexibilité, précarité, solubilité. La première concerne la configuration du travail, la deuxième et la troisième le statut de l’emploi : la première dans ce qu’on pourrait appeler la « norme démocratique » du travail sous horizon de citoyenneté élémentaire et la seconde totalement hors norme.

Plus précisément, à propos du Cpe, le licenciement sans raison au cours de la période d’essai est-il un déni de recours juridique ? Un jeune qui ne va pas au bout de sa période d’essai se trouve-t-il dénué de recours en droit du travail ?

Il y a plusieurs questions dans votre question relative au « droit au juge » contre toute « mesure faisant grief » comme disent les juristes. La première concerne le Cne et le Cpe. Le recours au juge prud’homal n’est nullement écarté. Et pour plusieurs raisons.

D’abord, parce que l’ensemble du dispositif protecteur n’a pas été mis hors jeu par les textes. C’est vrai en particulier de la protection reconnue au bénéfice des personnels protégés : les femmes enceintes, les accidentés du travail, les grévistes et, évidemment, les candidats et les élus aux élections professionnelles ou bien les délégués syndicaux nommés par le syndicat… Dans leur cas, les règles d’ordre public sont maintenues. Par ailleurs, les règles relatives au droit disciplinaire, dont le licenciement disciplinaire, demeurent en vigueur dans ce cas. Mais on devine que si dans le premier cas, l’application ne soulève pas de problème majeur, en revanche, dans le second, dès lors que l’employeur n’a pas à se justifier, il serait de sa part stupide de jouer cartes sur table et d’énoncer un motif auquel il n’est pas tenu. Il peut s’en tirer par une pirouette et raconter n’importe quoi. En sorte que dans ce cas, il appartiendrait au salarié d’établir le caractère disciplinaire de la mesure pour en obtenir l’annulation pour défaut de procédure. Une opération délicate et de succès hypothétique.

Ensuite, parce que tout droit, ici celui de la rupture, comporte le risque de son abus sanctionné par le Code civil. Et le salarié peut très bien engager une action sur cette base. C’est d’ailleurs ce qu’ont fait des dizaines, et peut-être des centaines, de titulaires de Cne congédiés dans des conditions contestables. Mais il faut savoir que l’on retombe ici dans le droit commun de la responsabilité dont la caractéristique est de faire peser la preuve de la faute sur le demandeur à l’action, à la différence du dispositif initié en 1973 en matière de licenciement « pour motif réel et sérieux ». Or, justement, si cette loi bien tardive est apparue si indispensable c’est parce qu’elle marquait, outre l’obligation de justification, le dépassement du régime antérieur de la preuve dont l’effet était de vouer les salariés à l’échec dans la grande majorité des cas, faute d’éléments suffisants recueillis par témoignages, pièces ou autres.

Mais j’ajoute que si la loi de 1973 n’est pas applicable dans ce cas, il y a tout lieu de penser qu’en pratique, les juges prud’homaux auront à l’esprit son cadre d’analyse et que, sans y faire référence, ils s’en inspireront dans leur délibéré en soumettant tacitement la justification avancée par l’employeur à la question de la « réalité » et du « sérieux » de la rupture. Plus de trente ans de « dire-droit » ne peuvent se biffer d’un trait de plume.

La seconde question concerne l’hypothèse de la rupture de l’essai professionnel. Se situe-t-elle, vous demandez-vous, hors droit ? Non. La jurisprudence sur l’essai est d’ailleurs relativement abondante, les juges, à commencer par la Cour de cassation, s’étant efforcés d’inscrire cette pratique dans les limites d’un droit progressivement construit. Outre la limitation de durée de la période d’essai soumise au critère du « raisonnable », elle a veillé à ce que la rupture ne soit pas prononcée pour des motifs, ou bien illicites du type discrimination, ou bien entachés de légèreté blâmable (rupture pour prétexte économique le lendemain de l’engagement), ou bien mise enœuvre dans des conditions blessantes pour l’intéressé (mise à la porte de l’entreprise, à la minute, et devant des clients). Par conséquent, l’essai s’analyse moins en une zone de non-droit que de droit faible. De même le Cne et feu le Cpe.

Ce que vous dites est corroboré par la décision du Conseil constitutionnel soulignant qu’« il appartiendra à l’employeur, en cas de recours, d’indiquer les motifs de cette rupture afin de permettre au juge de vérifier qu’ils sont licites et de sanctionner un éventuel abus de droit ». Il y a donc recours possible devant le juge prud’homal ?

C’est bien cela. Mais, encore une fois, sur une base juridique qui n’est pas celle du droit commun comportant obligation d’un motif réel et sérieux devant être énoncé dès la lettre de licenciement, au terme d’une procédure contradictoire.

Sur le fond, l’employeur devra sinon se justifier du moins s’expliquer, devant le juge, des raisons qui l’ont conduit à la rupture. Deux remarques à ce propos. D’abord, pour souligner que l’explication sera, par définition, à l’initiative du salarié puisqu’il n’y a pas d’obligation initiale de l’employeur. Elle sera essentiellement orale, sans la garantie de sérieux qu’offre l’écrit qui fixe les limites du litige. Ce qui veut dire que l’employeur pourra varier dans des explications très évolutives. Il y a là un vrai problème. Mais, encore une fois, on peut compter sur les prud’hommes pour ne pas s’en laisser… conter.

Et puis, le salarié pourra-t-il se faire assister en cours de procédure dans l’hypothèse où elle serait mise en œuvre ? On est dans le flou à ce propos.

Faut-il comprendre que la justification du licenciement est considérée comme un poids pour l’employeur dans la mesure où elle ouvre la possibilité d’un contentieux ? Le contentieux du droit du travail est-il à ce point lourd qu’il découragerait l’embauche ?

Évidemment, comme toute obligation, celle de justifier la rupture constitue une contrainte. Et de même que la difficulté de divorcer peut conduire à renoncer au mariage, celle de licencier peut faire hésiter au moment de l’embauche. Mais cela ne concerne que les petites entreprises que leurs faibles moyens en gestion du personnel amènent à se montrer prudentes dès lors qu’il faut franchir le pas du recrutement. C’est d’ailleurs pourquoi, dans le fond, le Cne est passé sans trop grande résistance, les syndicats ayant bien conscience du problème. Mais, il faut aussi ajouter, ce qui fait la difficulté du dossier, que c’est dans ces mêmes petites entreprises que les abus sont souvent les plus nombreux. Donc : relâcher les contrôles, peut-être, mais ne pas lâcher la bride. C’est toute la difficulté de l’inspection du travail dans ce monde des très petites entreprises (Tpe). Elle est placée dans une situation de double contrainte à la longue déstabilisante.

Mais je voudrais ajouter que dans l’abord de ce dossier, il faut aussi faire sa part à l’exagération. Si l’on regarde le volume du contentieux prud’homal, on remarque qu’il est stable et à un niveau raisonnable aux alentours de 170 000 dossiers par an pour une population salariée du privé et parapublic d’environ 15 millions, soit un salarié sur cent. Ce n’est pas considérable, tout de même ! Et d’autant moins que près d’un tiers des affaires se termine par voie d’accord en cours de procédure.

On peut se demander s’il n’en va pas, ici, de même qu’en matière de seuils d’effectifs, des seuils qui, répète-t-on sans preuve, desserviraient l’emploi, les chefs d’entreprise se gardant d’aller de l’avant pour ne pas franchir le cap des 20 ou 50, ou X salariés. Or les études les plus sérieuses menées en cette matière tendent à établir le caractère idéologique de ce discours qui ne repose sur rien de sérieux1. De manière plus générale, ce discours tendant à faire du droit du travail une entrave systématique à l’efficacité économique mérite, pour le moins, discussion. Le bilan global de plus d’un siècle et demi de réglementation est loin d’accréditer une telle thèse. Si une économie performante a permis de considérables progrès sociaux, l’inverse n’est pas moins vrai.

Ce qui est paradoxalement certain, en revanche, c’est qu’un haut niveau de protection contre le licenciement n’assure nullement un sentiment de sécurité dans l’emploi. Au contraire. Et la France est, avec l’Italie, l’un des pays où cette corrélation négative se vérifie. Et ceci pour la raison que la chute dans le chômage est, chez nous, vécue de manière beaucoup plus inquiétante que dans les pays du Nord par exemple où tout est mis en œuvre pour permettre, au plus vite, le retour dans l’emploi. Et on touche ici à l’un des points faibles du dispositif français encore puissamment fondé sur un imaginaire d’emploi stable du type fonction publique. L’idée de mobilité indispensable n’a pas encore « percolé » dans les esprits alors qu’elle est tenue pour une évidence dans les autres pays. Et il va de soi que selon que la perte de l’emploi est perçue comme une catastrophe ou un accident, voire un incident de parcours, tout le style du droit s’en trouve modifié : hyperprotecteur pour éviter le « pire » dans le premier cas, accompagnateur pour retrouver le meilleur dans le second. C’est là que réside le point de clivage entre les grands systèmes de droit de l’emploi qu’on pourrait qualifier de système de l’ex ante en France et dans l’Europe latine, et de système de l’ex post ailleurs. C’est une question d’imaginaire global et de choix politique.

Ce qui veut donc dire que la mobilité, éventuellement manifestée par le licenciement, n’est pas en soi une catastrophe ?

Encore une fois, si chez nous elle se vit encore comme une catastrophe, c’est pour la raison que les salariés « tombés » au chômage comme on « tombe » malade ont le sentiment de basculer dans un puits sans fond. Alors que dans les pays où la mobilité a été intégrée comme une donnée incontournable, on quitte un emploi sans plaisir mais sans drame avec la quasi-certitude d’en retrouver un autre ou équivalent sous un délai raisonnable et en étant assuré de moyens d’existence convenable. Nous sommes dans la dimension verticale de la « chute » ; ils sont dans celle, horizontale, de la reconversion permanente dans le cadre d’un marché du travail « transitionnel ».

Nous n’échapperons pas à cette conversion qui tient pour nous de la révolution culturelle. Richard Sennet indiquait récemment que tout salarié doit s’attendre à occuper neuf emplois dans une carrière ressemblant d’ailleurs de moins en moins à une « carrière » en forme de remonte-pente. C’est la ligne brisée qui prévaut, dans une succession de segments s’enchaînant et s’emboîtant plus ou moins bien. D’où, en première ligne, la vive actualité du thème d’avenir de la formation tout au long de la vie signalant que la formation continue ou continuée n’est plus une affaire de choix ou d’« ardente obligation » mais une nécessité impérieuse à laquelle nul ne peut prétendre échapper. D’où, en arrière-plan, l’urgence de repenser le système de protection qui ne peut plus être amarré au seul emploi devenu de plus en plus mobile et flottant. Il faut donc trouver aujourd’hui un nouveau point d’Archimède qui pourrait être la personne du salarié ou, plus généralement, du travailleur et, qui sait ? peut-être un jour, du citoyen.

Mais cette culture de l’emploi stable, dans le fond, à quand remonte-telle dans le temps ?

Le paradoxe est qu’elle est d’origine relativement récente. On pourrait la dater des années 1930 et plus sûrement des années 1950-1960, soit un demi-siècle à peine.

Si l’on veut faire un peu d’histoire, il faut se souvenir qu’il y a un siècle la pratique dominante est encore celle du contrat à temps partiel, du contrat à durée limitée sinon très limitée : au jour le jour, à la semaine. Les salaires seront longtemps acquittés de manière hebdomadaire. Et plus qu’une pratique, c’est dans le fond un modèle. À preuve le fait que le Code du travail dans sa version initiale de 1910 précise dans son article 22 que « l’engagement d’un ouvrier ne peut excéder un an, à moins qu’il ne soit contremaître, conducteur des autres ouvriers, ou qu’il n’ait un traitement et des conditions stipulés par un acte exprès ».

On estime, dans les années 1920, de 30 à 40 % la part des salariés permanents dont le statut tend à s’aligner sur celui des « mensuels ». Ce qui signifie a contrario que près des deux tiers des salariés sont encore sous statut précaire. Et si la perspective d’une relation de travail stable commence à séduire, on doit noter qu’une frange importante du salariat y résiste au nom de la mobilité, d’une forme de nomadisme censée autoriser le placement aux meilleures conditions, au nom également du mot d’ordre certes déclinant mais encore vivace d’« abolition du salariat ».

Le changement, perceptible dans les années 1930, viendra de la conjonction de trois facteurs. D’abord, les besoins de stabilité de la grande industrie qui commence à attacher du prix à une relation continue avec des travailleurs formés et habitués à leur contexte de travail. Ensuite, la montée en puissance du couple subordination (le « contrat de travail » est inventé au cours de la première décennie du xxe siècle)/protection crédibilisé par le dispositif d’assurances sociales. Et, enfin, le discours de juristes publicistes soucieux d’arracher le nouveau droit du travail encore qualifié de législation industrielle à l’emprise du droit civil. L’antidote se situe, à leurs yeux, dans le droit public et sa logique statutaire incarnée dans le droit de la fonction publique. La plupart d’entre eux, les Duguit, Scelle, Renard… appellent de leur vœu un décalque de l’inspiration « fonction publique » dans le droit du travail. Il sera exaucé à la faveur des conventions collectives étendues de 1936 qui s’analysent en de véritables réglementations des professions branche par branche.

Or ce qui est très révélateur dans ce dispositif conventionnel c’est sa complète dépendance à l’égard de l’État puisque c’est lui qui donne aux conventions conclues par les acteurs sociaux leur plénitude d’efficacité. En sorte que c’est finalement de l’État qu’indirectement les salariés tiendront leur situation juridique de plus en plus assimilée à un statut, pour le meilleur en termes de garanties, et le moins bon en termes de rigidité. A fini par en procéder un imaginaire du salariat associant étroitement protection et stabilité. Il est, de ce point de vue, intéressant de noter la corrélation entre imaginaire de mobilité et autonomie de la société manifestée par de réelles capacités de négociation collective. Il y a là, à mon sens, plus qu’une coïncidence. Chez nous prévaut plutôt une vision inverse dont se perçoit le profond ancrage dans les nouvelles générations dont les deux tiers rêvent d’emploi dans la fonction publique.

Est-ce à dire que l’introduction progressive d’une culture de la mobilité accompagnée de nouvelles garanties passe par une réforme de la fonction publique elle-même ? Certains, qui ne passent pas pour ultra-libéraux, tant s’en faut, en sont convaincus. L’avancée du contractualisme dans la fonction publique elle-même pourrait être le signe d’un changement en cours. Mais toute la question est de savoir :

1) si une telle évolution est, là comme dans le secteur privé, indispensable, ce que je ne suis pas loin de penser ; 2) à quelles conditions une telle réforme d’ampleur sociétale pourra être menée à garanties constantes. C’est une affaire d’imagination et de mobilisation de la société non pour résister au changement mais pour s’en assurer, à l’heure où il ne semble guère y avoir d’autre choix, une réelle maîtrise.