Lutter contre les discriminations à l’embauche

Les discriminations à l’embauche, qui en contesterait aujourd’hui l’évidence ? Un sondage de 2004 révélait d’ailleurs que pour 82 % des Français l’apparence personnelle revêtait, dans la vie professionnelle, une importance croissante1. Telle est la loi des « temps hypermodernes » (Gilles Lipovetski) voués à un culte du look dont les populations d’origine étrangère sont les premières, avec les handicapés, à faire les frais, le comble du faux-semblant consistant à les écarter dans « l’intérêt » de la clientèle ou des autres salariés de l’entreprise ! Et l’on sait le rôle de ce maintien arbitraire aux lisières du monde du travail dans l’embrasement des banlieues.

En 1998, le rapport annuel de la Commission nationale consultative des droits de l’homme2 avait déjà sonné l’alarme. La discrimination à l’emploi, relevait-elle, est un phénomène « largement diffusé », « profond et dissimulé » et pour cette dernière raison difficile à juguler. L’embauche est le « moment où la discrimination est la plus simple à réaliser et la plus discrète ». Peu de traces au cas par cas, mais des preuves statistiques irréfutables. À Roubaix, « sur cinq mille allocataires du Rmi, 500 ont le bac, et, sur ces 500, 90 % portent des noms à consonance arabe ». Plus généralement, à compétence égale, les difficultés d’insertion sur le marché du travail sont beaucoup plus grandes pour les jeunes étrangers, spécialement les Maghrébins, ce qui explique, pour une large part, qu’à l’heure où le taux moyen de chômage était de 12 %, il atteignait 30 % dans ce groupe3. Le délit de faciès se double d’un délit de patronyme4, raison pour laquelle la loi du 16 novembre 2001 sur les discriminations a inclus l’« apparence physique » et le « patronyme » dans les prévisions de l’important article L 122-45 du Code du travail relatif aux discriminations en général.

D’autres pratiques s’entourent cependant de moins de discrétion : le rapport reproduit des petites annonces d’offres d’emploi ouvertement discriminatoires du type : « Recherche un employé service entretien. Profil : race blanche, bonne tête, dynamique, esprit d’initiative, volontaire et assidu » ; une autre recherche un jeune de 25-26 ans « TB présentation (Bcbg) pas typé(e) ». Plus fréquents sont les codes utilisés par des agences d’intérim pour signifier que leurs clients ne veulent pas de travailleurs issus de l’immigration : « 01 » ou « Bbr » (« Bleu, blanc, rouge », du nom de la fête du Front national).

Mais de franchir l’obstacle de l’embauche ne dissipe pas pour autant la menace du racisme d’évidence encore fort active au fil des jours. Dans son étude de référence sur le Racisme au travail5, Philippe Bataille soulignait l’ampleur du phénomène.

Un récent sondage témoignant d’une assez nette accoutumance au discours frontiste ne laisse pas supposer une inversion de tendance !

Face à ces obstacles à l’orée du travail comme en cours d’activité, quelles ressources le droit offre-t-il ?

Il faut bien reconnaître qu’il s’est longtemps trouvé presque totalement désarmé puisqu’il a fallu attendre les années 1970-1980 pour voir introduites des dispositions spécifiques tant dans le Code pénal (article 225-1ss) que le Code du travail (L 122-45). Mais le problème n’en était pas pour autant réglé du fait du contraste saisissant entre les normes et la quasi-absence de condamnations de ce chef : 4 en 1995, 4 en 1997, la raison tenant à un dispositif de preuves totalement inadapté à la nature du problème. La victime devait en effet non seulement établir la matérialité des faits mais aussi apporter, au civil comme au pénal, la preuve de l’intention discriminatoire, ce qui s’avérait pratiquement impossible dans la grande majorité des cas.

Ce verrou allait sauter au cours des deux décennies suivantes par l’initiative conjointe du droit européen (directive antidiscriminations du 29 juin 2000) et du droit national avec la loi du 30 décembre 2004 dont l’article 19 énonce que

Ce qui revient à dire que devant les juridictions civiles, et elles seules7, dès lors qu’un doute sérieux naît du choix du chef d’entreprise, à l’heure de l’embauche ou plus tard, il appartient à ce dernier de se justifier en établissant l’objectivité des critères retenus.

C’est dire l’intérêt du testing, technique initiée par Sos-Racisme, consistant à établir devant huissier la preuve de la discrimination par test du comportement, ici d’un loueur d’appartements, là d’un tenancier de boîte de nuit ou d’un employeur à qui sont adressés des CV de candidats d’origines diverses. Selon le comportement de l’intéressé, le testing – admis pour recevable par la Cour de cassation à trois reprises – conduira ou non à l’engagement de poursuites. Le président de la République en a d’ailleurs annoncé, le 12 décembre, la légalisation sous brefs délais8. Il s’est également déclaré favorable au CV anonyme déjà adopté par certaines entreprises pilotes (Axa) et expérimenté par l’Anpe (à Lyon et Bordeaux, en particulier) avec de bons résultats. L’anonymat ainsi garanti s’inscrit dans le droit fil de la loi du 31 décembre 1992, issue de l’important rapport Lyon-Caen sur les Libertés dans l’entreprise, qui a énoncé un principe de pertinence des informations exigibles d’un candidat qui « ne peuvent avoir pour finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles ».

La crise des banlieues aidant, on assiste à une prise de conscience dont témoignent l’adoption de la Charte de la diversité dans l’entreprise par quelque 250 grandes entreprises avec des effets déjà tangibles dans leurs pratiques, la création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations dans l’emploi (Halde) présidée par Louis Schweitzer et instituée en vigie susceptible d’être saisie par toute personne s’estimant victime d’une discrimination (déjà plus de 1 000 plaintes ont été enregistrées9) ou bien de s’autosaisir et de rechercher des solutions de médiation avant transmission éventuelle au parquet. Il est question de la doter du pouvoir de sanctionner les discriminations par des amendes pouvant aller jusqu’à 25 000 euros au risque d’ailleurs de démobiliser les tribunaux. On peut y ajouter le renforcement notable des pénalités infligées (45 000 euros, trois ans d’emprisonnement…) et le pouvoir reconnu à l’inspection du travail, par la loi du 16 novembre 2001, de dresser procès-verbal en la matière.

Mais on sent bien qu’à l’avenir les progrès les plus significatifs sur ce terrain viendront moins de la production normative (sauf à introduire, ce qui semble peu probable, des mécanismes de discrimination positive à l’embauche du style de ceux appliqués aux handicapés) que de la diffusion d’une nouvelle culture judiciaire chez les magistrats encore timides sur ce front (quatre-vingts condamnations seulement10) et du côté des partenaires sociaux, en particulier des syndicats dont on ne peut pas dire qu’ils aient fait de ce dossier une priorité (combien de cas d’alerte déclenchée pour ce motif par les délégués du personnel ?), bien qu’une évolution soit là aussi perceptible, l’un des objectifs étant d’étendre à ce dossier les acquis substantiels de la jurisprudence sur la discrimination syndicale.