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Photo : Georges Seguin (Okki) via Wikimédia
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Dans le même numéro

Détruire la démocratie au motif de la défendre » (entretien)

mars/avril 2010

En partant de l’analyse d’une décision troublante, la création d’une « rétention de sûreté », la juriste montre comment celle-ci témoigne d’une transformation internationale du rapport au droit et à la sûreté dans un monde plus dangereux. Si cette évolution est frappante dans le cas français, elle n’est néanmoins pas isolée et traduit une évolution plus large des grands régimes juridiques à travers le monde.

Esprit – La loi de 2008 sur la rétention de sûreté est-elle une spécificité française ou est-elle, au contraire, représentative de l’évolution actuelle des systèmes pénaux dans les démocraties occidentales ?

Mireille Delmas-Marty – Cette loi permet de maintenir un condamné en détention, après l’exécution de sa peine, pour un an, renouvelable indéfiniment, sur le seul critère de sa dangerosité. Elle a été adoptée par le Parlement français sur un projet du gouvernement. À première vue, il s’agit donc d’une initiative purement nationale. Néanmoins, mes premières recherches m’ont rapidement fait apparaître que la question excédait le simple débat interne et s’inscrivait dans une tendance sécuritaire plus globale qui touche les États-Unis et la plupart des pays, y compris en Europe. J’ai donc privilégié une approche comparative.

Ainsi le texte français semble inspiré d’une loi allemande de 1933 sur l’internement de sûreté. Tombée en désuétude, cette loi, héritée de la période hitlérienne, n’était plus appliquée en Allemagne, pas même au moment de la vague terroriste des années 1970. Pourtant elle connaît à présent une véritable renaissance. Renforcé par une loi de 1998 qui a supprimé rétroactivement la durée maximale de la mesure (dix ans), cet internement devenu renouvelable indéfiniment a été validé en 2004 par la cour constitutionnelle de Karlsruhe. Dans cette affaire Mücke, le requérant avait été condamné en 1986 à cinq ans d’emprisonnement pour tentative de meurtre et vol qualifié, puis placé en détention de sûreté en 1991, et n’avait jamais été libéré depuis lors. Le rejet de son recours est d’autant plus étonnant que la Cour allemande est connue pour être particulièrement attachée aux grands principes que sont la dignité de la personne, la liberté individuelle et la légalité comme protection contre l’arbitraire de l’État. En revanche, la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg (Cedh) vient de condamner l’Allemagne, le 17 décembre 2009, mais celle-ci vient de saisir la Grande Chambre.

Cet exemple est symptomatique de l’évolution actuelle des démocraties occidentales. Pourquoi l’Allemagne a-t-elle ranimé une loi hitlérienne quasiment abolie ? Comment comprendre l’évolution convergente des démocraties occidentales vers des modèles sécuritaires ? Une telle évolution ne peut être expliquée par la simple circulation des normes d’un pays à l’autre. Il s’agit en réalité d’un phénomène plus profond et plus complexe qui conduit à l’hypothèse d’un « effet 11 septembre » : non seulement les attentats de septembre 2001 ont entraîné des mesures globalisant la lutte contre le terrorisme, mais ils auraient eu un impact indirect sur notre perception de la criminalité et libéré les responsables politiques du tabou sécuritaire et du carcan de l’État de droit. En France, la problématique de la sécurité et de la liberté n’est pas nouvelle, comme le montre la loi « Sécurité et liberté » de février 1981, mais elle était traditionnellement associée à la dichotomie simpliste entre une « droite répressive » et une « gauche permissive ». À partir de 2001, tous les partis politiques prennent le tournant sécuritaire. C’est d’ailleurs une majorité de gauche qui, dès novembre 2001, adopte une première loi, complétée en mars 2002, revenant sur les acquis de la grande loi sur la présomption d’innocence de juin 2000. Par la suite, la nouvelle majorité de droite s’engouffrera dans la brèche ainsi ouverte.

Les attentats du 11 septembre ont donc modifié à la fois notre perception de l’insécurité (une peur généralisée et obsessionnelle, un sentiment de danger permanent) et nos réactions face aux réponses répressives (on ne les considère plus comme attentatoires aux libertés fondamentales). Partout dans le monde, on constate un durcissement de la répression pénale et, au-delà du droit pénal, une radicalisation du contrôle social (généralisation des fichiers et de la biométrie, politique de refoulement et d’expulsion systématiques des étrangers, etc.).

En Europe, ce mouvement se manifeste à la fois dans les droits nationaux et en droit européen. En effet, au lendemain du 11 septembre 2001, sont adoptées deux décisions-cadres : l’une sur le mandat d’arrêt européen, permettant de simplifier l’extradition et d’accélérer le transfert d’un accusé d’un pays à l’autre ; l’autre sur le terrorisme, imposant aux États d’incriminer tout un ensemble très large de comportements (y compris la participation aux activités d’une organisation soupçonnée de terrorisme).

Néanmoins, le droit européen oscille entre ce durcissement de la politique pénale et une vigilance accrue des juges quant au respect de l’État de droit. Dès 1978 (arrêt Klass c. Rfa), la Cedh avait alerté sur le risque, face au terrorisme, « de détruire la démocratie au motif de la défendre ». Elle a réaffirmé dans l’arrêt Nassim Saadi c. Italie du 28 février 2008 que la lutte contre le terrorisme ne légitime en rien le recours à la torture et que le respect de la dignité de la personne demeure un principe indérogeable. De son côté, dans l’arrêt Yassin Abdullah Kadi et autres c. Conseil et Commission du 3 septembre 2008, la Cour de justice de Luxembourg a jugé que le règlement communautaire, pris en application d’une résolution du Conseil de sécurité des Nations unies qui impose le gel des avoirs des membres d’organisations soupçonnées de terrorisme et inscrites sur les listes noires établies par les États-Unis, portait atteinte à des droits fondamentaux, notamment le droit de propriété et les droits de la défense. En l’espèce il s’agissait de Yassin Abdullah Kadi, résident saoudien, et Al Barakaat International Foundation, établie en Suède, qui avaient été considérés par le Comité de sanction du Conseil de sécurité des Nations unies comme associés à Al-Qaida, et dont les comptes avaient été gelés en 2001.

Cette affaire met en lumière les tensions entre les pouvoirs exécutif et judiciaire. Une tension juridique d’une part : selon le Conseil et la Commission européenne, les États sont tenus de se conformer strictement à la résolution du Conseil de sécurité, alors que la Cour de justice se reconnaît implicitement une marge d’appréciation du droit mondial au regard des principes européens. Une tension politique d’autre part : l’exécutif considère que la lutte contre le terrorisme relève exclusivement de sa compétence, alors que la Cour suit l’avocat général Luis Miguel Poiares Maduro affirmant que, loin d’empiéter sur le domaine politique, la Cour devait « réaffirmer les limites que le droit impose aux décisions politiques1 ».

La question de la sécurité est donc devenue un problème international à tous les niveaux (européen et mondial) et dans tous les sens du terme. Alors que la loi « Sécurité et liberté » de 1981 s’inscrivait dans un débat politique national, la loi sur la rétention de sûreté de 2008 comporte un arrière-plan politico-juridique qui dépasse largement nos frontières. En moins de trente ans, le panorama a donc complètement changé.

Les effets de l’internationnalisation du droit

Ces tensions entre l’exécutif et le judiciaire, ou le politique et le juridique, sont-elles propres aux institutions européennes ?

Ces tensions existent aussi en droit interne mais elles sont plus intenses en Europe, pour différentes raisons. D’abord la bipolarité, très nette au départ entre « l’Europe du marché » et « l’Europe des droits de l’homme », risquait d’opposer non seulement l’exécutif au judiciaire, mais le judiciaire au judiciaire : la Cour de justice de Luxembourg à la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg. Mais les juges ont su éviter les conflits par des échanges informels d’une cour à l’autre et le traité de Nice a adopté en 2000, au sein de l’Europe du marché, une Charte des droits fondamentaux (composée de 54 articles qui énoncent l’ensemble des droits civiques, politiques, économiques, culturels et sociaux des citoyens européens), à laquelle le traité de Lisbonne, entré en vigueur en décembre 2009, a conféré valeur juridiquement contraignante.

Quant à la tension entre le politique et le juridique, elle est accentuée par la perte (partielle) de souveraineté : la condamnation d’un État par un juge européen oppose non seulement l’exécutif au judiciaire, mais l’ordre national à un ordre supranational. Elle est néanmoins généralement acceptée, en raison d’une autre originalité de l’Europe – originalité peut-être provisoire –, c’est qu’aucun pays européen n’est en mesure d’imposer son système juridique aux autres pays membres, alors que les autres régions du monde sont dominées par une grande puissance (les États-Unis en Amérique du Nord, le Brésil en Amérique latine, la Chine en Asie). La construction juridique supranationale est donc nécessairement pluraliste et l’équilibrage qui permet de réduire les tensions se fait non seulement entre l’ordre national et les ordres européens, ou le marché et les droits de l’homme, mais aussi entre les différents systèmes du droit. Pour être accepté, cet équilibrage est lent et complexe et l’Europe ne s’oriente sans doute pas vers une organisation fédérale ou confédérale, mais vers une structure multipolaire, à la fois pluraliste et hétérogène, avec des zones plus intégrées, comme la zone euro ou l’espace Schengen, et d’autres moins intégrées, comme l’espace d’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui ne comprend ni le Royaume-Uni, ni la Pologne, ni la Tchéquie. Par sa complexité même, l’Europe, si elle relève les défis de la crise, pourrait constituer un laboratoire pour l’élaboration d’un nouvel ordre mondial.

Suivant votre analyse, rejetez-vous l’idée d’un impérialisme juridique américain sur les décisions prises en Europe ? Devrait-on plutôt parler d’une « contagion » qui prendrait sa source aux États-Unis à la suite du 11 septembre et qui se propagerait dans tout le monde occidental ?

Les deux idées ne sont pas exclusives l’une de l’autre. On ne peut pas nier aujourd’hui le poids du système juridique américain. Grâce aux images, le 11 septembre a pratiquement été vécu en direct dans le monde entier, propageant en effet un climat de peur qui a favorisé le tournant sécuritaire. Simultanément, en proclamant l’état de guerre contre le terrorisme, le Congrès a renforcé les tendances hégémoniques de l’administration Bush, le droit d’exception né à partir du Patriot Act du 25 octobre 2001 ayant vocation à s’étendre au reste du monde.

On aurait pu imaginer un autre scénario : à la suite des mêmes attentats, un président ouvert au droit international aurait pu considérer qu’il y avait crime contre l’humanité, conformément à la définition qu’en donne l’article 7 du statut de la Cour pénale internationale (« On entend par crime contre l’humanité l’un quelconque des actes ci-après lorsqu’il est commis dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique lancée contre toute population civile et en connaissance de cette attaque… »). Il aurait alors pu en appeler au jugement d’une juridiction internationale et demander au Conseil de sécurité de désigner un tribunal ad hoc (la Cour pénale internationale n’ayant acquis une existence légale que le 1er juillet 2002 ne pouvait être rétroactivement compétente sur cette affaire). Un tel scénario aurait accéléré une internationnalisation juridique fondée sur des valeurs communes.

La réalité, on le sait, fut bien différente et une forme plus impérialiste d’internationnalisation se développa à travers, par exemple, les listes noires établies unilatéralement par les États-Unis et d’emblée reconnues par le Conseil de sécurité de l’Onu, ainsi que par l’Union européenne et les États européens, avant d’être remises en cause par la Cour de justice des Communautés européennes (Cjce), puis par la nouvelle Cour suprême du Royaume-Uni2. La généralisation de ces mesures, ainsi que la délocalisation des détentions et des interrogatoires dessinent à l’échelle mondiale une « toile d’araignée clandestine3 ». Qu’il s’agisse de contagion ou de soumission, les effets du 11 septembre furent cependant plus ou moins marqués selon les systèmes juridiques nationaux. L’exemple de l’Espagne est à ce titre intéressant, d’autant qu’elle a également subi des attentats meurtriers le 11 mars 2004 à la gare d’Atocha à Madrid. En effet, la constitution espagnole est une des plus protectrices d’Europe ; elle précise explicitement ce qui peut et ce qui ne peut pas être fait au nom de la lutte contre le terrorisme, et énonce les droits qui doivent être respectés en toutes circonstances. Par contraste, la constitution française ne contient aucun texte qui encadre la lutte contre le terrorisme ; l’article 16 sur les circonstances exceptionnelles n’aborde pas le problème du terrorisme et les législateurs français ne s’y sont d’ailleurs pas référés dans les lois antiterroristes, mais ils ont multiplié les procédures dérogatoires. Quant à la loi fondamentale allemande, adoptée au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, elle est également protectrice, mais, contrairement à la constitution espagnole, elle ne traite pas directement de la question du terrorisme. Néanmoins, en Allemagne comme en Espagne, les cours constitutionnelles contrôlent les lois tout au long de leur application – ce mécanisme de « l’exception d’inconstitutionnalité » est d’ailleurs l’un des apports de la réforme française de 2008. Aussi faut-il nuancer l’idée d’un impérialisme juridique américain. S’il est indéniable que le tournant sécuritaire impulsé par les États-Unis a atteint l’Europe, chaque système conserve ses spécificités.

Considérez-vous le 11 septembre et la lutte contre le terrorisme comme la matrice des évolutions du droit pénal ? Ou bien la législation antiterroriste s’inscrit-elle elle-même dans une tendance plus générale de durcissement du droit pénal dans les démocraties occidentales ces vingt dernières années ?

Il y a incontestablement une tendance générale au durcissement du droit pénal, qui ne concerne pas seulement le terrorisme mais également la criminalité de droit commun. Si les attentats de 2001 n’ont pas créé une véritable matrice, ils ont mis en place les instruments d’une « société de la peur ». Le mythe de la sécurité absolue, du « risque zéro », instrumentalisé par le discours politique, légitime des mesures sécuritaires incompatibles avec l’idéologie libérale de l’État de droit. Ainsi les réactions répressives se sont-elles peu à peu durcies sans qu’il y ait de réelle contestation, alors qu’en 1981, la loi « Sécurité et liberté » avait suscité un tollé de protestations.

Mais ce changement de perception, entre 1981 et aujourd’hui, tient sans doute aussi plus largement aux interdépendances renforcées par la mondialisation : l’insécurité n’est plus circonscrite à un espace national. Les dangers liés au réchauffement climatique en sont la parfaite illustration. Pour prévenir les risques, même non avérés, est apparu en droit de l’environnement, le principe de précaution. D’abord utilisé pour prévenir les risques naturels ou technologiques, ce principe est maintenant étendu aux délinquants potentiels et invoqué comme argument, soit pour neutraliser l’individu dangereux comme on neutralise un animal dangereux, soit pour organiser la « traçabilité » des personnes sur le modèle de la traçabilité des marchandises.

On touche ici à une question philosophique majeure. Le droit pénal traditionnel est fondé sur la culpabilité : on punit une personne pour une faute qui lui est imputable. Et pour qu’une faute lui soit imputable, il faut que cette personne jouisse d’une liberté d’action. Or, à partir du moment où la sanction n’est plus fondée sur la culpabilité mais sur la dangerosité, le libre arbitre disparaît : un être humain qualifié de dangereux est un être prédéterminé à commettre une infraction. C’est une remise en cause de tout le courant de pensée moderne qui fonde l’humanité de l’être humain sur la liberté et la dignité et distingue les humains des vivants non humains par cette marge d’indétermination qui fait d’eux des êtres responsables de leurs actes. Considérer la seule dangerosité aboutirait donc à déshumaniser le droit pénal.

Prévenir le danger ?

Comment la loi définit-elle ce concept de dangerosité ?

La dangerosité n’est pas un concept nouveau. Déjà au moment de l’élaboration du 1er Code pénal en 1791, il fut évoqué. Mais, jusqu’à maintenant, il n’était pas dissocié du concept de culpabilité : on punit l’individu pour sa faute et parce que cette faute a révélé qu’il était dangereux pour la communauté. C’est leur combinaison (culpabilité et dangerosité) qui justifiait l’emprisonnement, voire, jusqu’en 1981, la peine de mort. Ce qui est nouveau dans la loi de 2008, c’est que la dangerosité est devenue autonome, détachée de l’infraction pénale. Le délinquant est d’abord puni pour son infraction, puis une fois la peine exécutée, la loi permet de le maintenir en prison pour une durée renouvelable indéfiniment, sur la seule base de sa dangerosité. Or la définition de celle-ci est particulièrement vague, car la loi vise non pas les seuls récidivistes mais les personnes qui présentent une « particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive ». Il s’agit de personnes souffrant, non pas d’un trouble mental qui relèverait d’un savoir médical, mais « d’un trouble grave de la personnalité ». C’est pourquoi la dangerosité est évaluée par une commission pluridisciplinaire (composée d’un président de chambre à la Cour d’appel, d’un préfet de région, d’un directeur régional des services pénitentiaires, d’un expert psychiatre, d’un expert psychologue, d’un représentant d’une association d’aide aux victimes et d’un avocat membre du Conseil de l’ordre). L’avis de cette commission conditionne la décision du juge qui prononce, le cas échéant, non pas une peine mais une « mesure de sûreté ».

Ce couple dangerosité/mesure de sûreté nous ramène un siècle en arrière, aux travaux de l’école positiviste italienne de la fin du xixe siècle, représentée par Lombroso, Ferri et Garofalo4. Critiquant la politique pénale de l’école néoclassique qui, selon eux, ne protégeait pas la société (pour preuve, la criminalité aurait triplé en France entre 1826 et 1880), ils expliquent la criminalité et ses mécanismes à partir de deux postulats : le déterminisme anthropologique (résurgence des instincts primitifs) et sociologique (l’homme est déterminé dans ses gestes et ses pensées par sa morphologie et son milieu), et l’irresponsabilité morale du délinquant. La dangerosité est dès lors évaluée selon des critères scientifiques et classée dans différentes catégories. À partir de cette nouvelle conception de la criminalité, les positivistes préconisent des mesures préventives de prophylaxie sociale, ainsi que des mesures de sûreté individuelles, qui seront utilisées de façon extensive par les régimes totalitaires du début du xxe siècle.

Le retour à une telle vision pose de redoutables questions. Sur quels critères objectifs peut-on pronostiquer les chances de récidive ? Comment l’accusé peut-il se défendre d’un tel diagnostic ? Comment peut-il renverser la preuve ? C’est la possibilité même d’une défense efficace qui est remise en cause. La présomption d’innocence, qui est la base de notre système pénal, va-t-elle être supplantée par une « présomption d’innocuité » ? À moins de considérer que nous sommes tous potentiellement dangereux ? Le statut de la commission chargée d’évaluer la dangerosité du prévenu est d’ailleurs ambigu – elle n’a pas le statut d’expert – et sa mission repose sur une distinction quasi impossible entre une « dangerosité psychiatrique », liée à un trouble mental et diagnostiquée par un expert médical, et une « dangerosité criminologique » qui relève d’un pronostic de récidive établi à partir de données personnelles et de statistiques.

Non seulement cette distinction contribue à dénaturer et à décrédibiliser l’expertise, mais elle exprime une hésitation, un flottement entre une anthropologie guerrière et une anthropologie humaniste5. Dès le début du xxe siècle, la figure de l’ennemi est théorisée (notamment par Carl Schmitt dans la Théorie du partisan6 ou le Nomos de la Terre7) et assimilée à celle du criminel. Cette confusion réapparaît avec l’expression unlawful enemy combatant utilisée par l’administration Bush après le 11 septembre pour qualifier, ou plutôt disqualifier, les terroristes : puisque les terroristes sont des ennemis combattants, ils ne peuvent prétendre aux garanties de la procédure pénale ; mais puisqu’ils sont des criminels, ils ne sont pas non plus des prisonniers de guerre et ne peuvent bénéficier de la Convention de Genève. Ils ne sont jugés ni par des juridictions ordinaires ni par des tribunaux militaires, mais par des commissions administratives. Véritables hors-la-loi, ils sont soumis à des traitements extralégaux (internement de sûreté dans des camps comme Guantánamo, torture, etc.). Cette dénomination a été supprimée depuis octobre 2009 par le président Obama, mais la nouvelle formule (unprivileged enemy belligerent) n’est guère plus claire et la vision « guerrière » reste présente dans les pratiques8. La notion d’ennemi ne se limite pas à la guerre contre le terrorisme, il apparaît aussi dans la doctrine du « droit pénal de l’ennemi » de Gunther Jacobs selon laquelle la dangerosité du criminel en fait un ennemi dont la société doit se protéger à tout prix. Du criminel-né au criminel potentiel, comme de l’ennemi héréditaire à l’ennemi planétaire, l’anthropologie guerrière semble donc caractériser cette « société de la peur » née des attentats de 2001 et la « nouvelle pénologie » qu’elle a instituée.

Toutefois, l’anthropologie humaniste sur laquelle se fonde l’État de droit continue, à travers les instances supranationales comme la Cour européenne des droits de l’homme, à privilégier le libre arbitre et l’égale dignité humaine. Dénonçant les dangers d’une heuristique de la peur, la Cedh veille au respect des principes fondamentaux. Cette tension entre anthropologie guerrière et anthropologie humaniste, qui rejoint la tension entre la raison d’État et les droits de l’homme, est donc au cœur des évolutions actuelles de la société et de l’État de droit.

Le coupable sans faute

Dans votre livre, vous montrez que la loi de 2008 a deux volets : elle statue d’une part sur la rétention de sûreté et institue la notion de « dangerosité sans culpabilité », et elle traite d’autre part la question de l’irresponsabilité pour cause de troubles mentaux et introduit la notion de « culpabilité sans imputabilité ». Pouvez-vous développer ce deuxième aspect ?

En effet, la loi de 2008 permet aussi de juger des personnes atteintes de troubles mentaux, qui auraient auparavant été considérées comme irresponsables, c’est-à-dire de juger pour leur culpabilité de fait des personnes auxquelles la faute ne peut être moralement imputée. Ce nouveau système reconnaît que le malade mental n’a pas de discernement, mais considère qu’il doit néanmoins être jugé publiquement devant une juridiction pénale et déclaré coupable pour son acte. On dissocie donc la culpabilité matérielle et l’imputabilité morale sous le prétexte de responsabiliser le malade.

La plupart des psychiatres sont pourtant très opposés à cette conception « cathartique » de la justice qui, selon eux, n’est pas dans l’intérêt du malade mais répond à la demande des victimes afin que le jugement facilite leur travail de deuil. Cette loi vise donc en premier lieu à rassurer l’opinion. Mais la place centrale de la victime dans les discours politique et médiatique est un indice de la transformation de la société en une « société de la peur » : si cette société en vient à nier le concept même de libre arbitre et à vider la responsabilité pénale de toute signification, elle risque, comme on l’a souligné à propos de la rétention de sûreté, d’aboutir à la déshumanisation du droit pénal.

Loin d’une anthropologie humaniste, de telles innovations ne sont pas pour autant réalistes car garder en prison des individus « dangereux » ne permet d’éviter les récidives que si l’enfermement s’accompagne d’un encadrement personnalisé. Dans l’affaire Mücke, la Cour européenne des droits de l’homme a très bien montré comment humanisme pouvait rimer avec réalisme :

Afin d’atteindre l’objectif consistant à prévenir la criminalité, il faudrait [elle cite ici le comité de prévention contre la torture qui avait d’ailleurs visité les établissements pénitentiaires allemands] un niveau élevé de soins avec une équipe pluridisciplinaire, un travail intensif à caractère individuel avec les détenus grâce à des plans individualisés préparés rapidement dans un cadre cohérent destiné à assurer une progression en vue d’une libération, laquelle doit constituer une possibilité réelle.

Il y a donc des réponses possibles entre le laxisme et la surrépression. Évidemment, ces réponses coûtent cher, mais la prison aussi.

On peut espérer qu’à terme la cour sera entendue car, de façon générale, l’impact des condamnations de la Cedh sur les systèmes juridiques nationaux tend à se renforcer. Après une ou plusieurs condamnations, les États modifient le plus souvent leurs pratiques. La France, par exemple, après deux condamnations, a adopté une loi pour encadrer les écoutes téléphoniques. En outre dans certains pays, dont la France depuis la loi de juin 2000, une personne qui bénéficie d’un jugement favorable de la Cedh peut demander le réexamen de son affaire.

Depuis 2001, la France suit la tendance à la radicalisation des procédures de contrôle avec la loi Perben I (2002) qui réforme le droit pénal des mineurs, la loi Perben II (2004) qui porte sur l’adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, et enfin la loi de 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental. Peut-on néanmoins dégager certaines spécificités françaises par rapport au mouvement mondial ?

À l’heure actuelle, la grande spécificité française concerne le débat sur la réforme de la procédure pénale, et plus particulièrement sur la phase préparatoire, dite de l’instruction, d’autant plus spécifique à la France que nous sommes un des derniers pays à conserver un juge d’instruction. Depuis le rapport de la commission « Justice pénale et droits de l’homme » que j’ai présidée en 1989-1990, jusqu’à celui du comité de réflexion sur la rénovation du Code pénal et du Code de procédure pénale dirigé par Philippe Léger et rendu en septembre 2009, la situation s’est aggravée.

Cette aggravation résulte notamment du transfert de pouvoir des juges d’instruction, protégés par un statut indépendant, aux magistrats du parquet soumis au pouvoir hiérarchique du garde des Sceaux qui les nomme, décide des sanctions disciplinaires et peut même leur donner, dans certaines conditions, des instructions dans des affaires particulières. Désormais, 96 % des enquêtes pénales sont menées par la police et le parquet, mais à peine 4 % par le juge d’instruction. Il y a plusieurs raisons à cette évolution. Depuis la loi de juin 2000 ajoutant au code de procédure pénale un article préliminaire qui énonce les principes directeurs du procès pénal, le législateur a fort heureusement dépassé le vieux clivage qui opposait la procédure inquisitoire menée par un enquêteur public et la forme accusatoire menée par les parties, consacrant une conception mixte de type « contradictoire » (autrement dit, le demandeur doit informer le défenseur de sa prétention, les parties doivent échanger leurs conclusions et leurs pièces et les mesures propres à l’établissement de la preuve doivent être discutées par les parties). Mais il n’a fait qu’une partie du chemin que nous avions tracé.

D’un côté il a institué un juge des libertés et de la détention (Jld) qui, saisi par ordonnance motivée du juge d’instruction, peut décider le placement en détention provisoire ou la prolongation d’une détention. Ce qui résout en partie le problème de l’incompatibilité des fonctions du juge d’instruction, à la fois enquêteur qui doit faire des hypothèses sur la culpabilité et l’innocence d’une personne, et juge supposé impartial quand il prend des décisions juridictionnelles, en particulier la détention provisoire.

Mais du même coup, les pouvoirs d’enquête du parquet se sont considérablement développés, sans que son statut soit amélioré : sur autorisation du Jld, il peut procéder lui-même à certaines investigations (perquisitions, placement sur écoute téléphonique…), et les parquets se dotent désormais de bureaux d’enquête, sur le modèle de ceux mis en place par le parquet de Paris. Outre ce transfert des pouvoirs d’enquête, on constate également un transfert des pouvoirs de jugement. Depuis 1993, le parquet peut lancer une procédure de médiation pénale comme une alternative aux poursuites qui conduit à une sorte de classement de l’affaire sous condition. Depuis 1999, l’institution de la « composition pénale » lui permet en outre de prononcer des amendes comme alternative à l’emprisonnement. Enfin, en 2004, la loi Perben II donne au parquet la possibilité de négocier la peine en échange d’une reconnaissance de culpabilité (« comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité »). La peine repose alors sur un accord entre le délinquant et le procureur ; un juge doit bien évidemment homologuer la décision qui résulte de cette négociation, mais ce n’est en général qu’une formalité et on compte très peu de refus d’homologation. L’objectif est d’accélérer les procédures et de désengorger les juridictions pénales, mais le résultat est que, selon les statistiques du Conseil de l’Europe, la France est ainsi devenue, après le Royaume-Uni, le deuxième pays quant au nombre d’affaires conclues sur décision du parquet.

D’une certaine manière, le transfert des pouvoirs (d’enquête et de jugement) des juges au parquet a donc déjà eu lieu. La question n’est plus de savoir s’il faut ou non supprimer le juge d’instruction. Le plus important, dans la situation actuelle, est d’encadrer les pouvoirs du parquet et d’établir des garanties statutaires qui renforcent l’impartialité et l’indépendance de l’action publique. Le rapport de la commission Léger se contente de donner à un juge du siège la possibilité de contrôler la façon dont le parquet mène l’enquête. En revanche, aucune de ses propositions ne touche au statut du parquet.

Concrètement il faudrait, d’une part, que les magistrats du parquet ne soient plus nommés par le ministre de la Justice mais par le Conseil supérieur de la magistrature (Csm). Certes, la loi constitutionnelle de 2008 prévoit que le Csm soit consulté sur toutes les propositions de nomination, mais il ne peut émettre qu’un avis simple, qui n’est pas nécessairement suivi par le ministre. Or, ces dernières années, dans la majorité des cas, l’avis du Csm n’a pas été respecté : en 2006, sur dix avis défavorables du Csm, neuf n’ont pas été suivis. Même si, depuis 2008, ces pratiques semblent changer, mieux vaudrait imposer l’avis conforme du Csm et supprimer la possibilité pour le ministre de la Justice de donner des instructions au parquet dans le cadre d’affaires particulières, la politique pénale nationale se limitant à des directives générales par voie de circulaires. Il est d’autant plus nécessaire de rééquilibrer les pouvoirs entre l’exécutif et l’autorité judiciaire sur ces deux points (la nomination des magistrats et la conduite des affaires particulières) que la France a été condamnée en 2008 par la Cedh : compte tenu de son statut actuel, le parquet français ne constitue pas une « autorité judiciaire » au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme qui suppose une autorité « impartiale et indépendante9 ».

La question est d’autant plus sensible que, depuis 2007, la victime qui veut se constituer partie civile ne peut plus saisir directement le juge d’instruction : elle doit d’abord s’adresser au parquet qui dispose d’un délai de trois mois pour répondre. C’est seulement à l’expiration de ce délai que l’action de la victime peut être portée devant le juge d’instruction malgré le silence du parquet. Ce dernier joue donc le rôle de filtre. Et dans les affaires où il n’y a pas de victime individualisée (comme les affaires de corruption), c’est lui qui décide d’ouvrir des poursuites ou de classer sans suite. Ainsi, dans l’affaire des avoirs des chefs d’État africains, le parquet ayant refusé d’ouvrir une information judiciaire, l’association anticorruption Transparence internationale France (TI) avait déposé une plainte avec constitution de partie civile pour recel, détournement de fonds publics, blanchiment, abus de biens sociaux et abus de confiance contre trois chefs d’État africains (le Congolais Denis Sassou Nguesso, le Guinéen Teodoro Obiang et le défunt président du Gabon Omar Bongo) et saisi au bout de trois mois un juge d’instruction qui avait déclaré l’action recevable, mais la décision a été invalidée, sur appel du parquet.

Au stade actuel de notre histoire, la question de la suppression du juge d’instruction est devenue moins importante que celle du statut du parquet, à tel point que, si l’on ne réforme pas le statut du parquet, mieux vaudrait sans doute conserver le juge d’instruction, même si son activité se limite à 4 % des affaires.

Le poids de l’exécutif

Le quinquennat actuel vous semble-t-il exercer un contrôle plus fort sur son parquet ? Ou bien ne fait-il que suivre une tradition hyperprésidentialiste qui ne date pas d’aujourd’hui ?

Il est vrai qu’entre 1997 et 2002 les ministres avaient renoncé à donner des instructions ministérielles dans des affaires particulières, alors que cette pratique a repris et s’est encore renforcée à partir de 2007. Mais la question du statut du parquet n’est pas nouvelle. En 1999, Élisabeth Guigou, qui était alors ministre de la Justice, avait présenté un projet constitutionnel qui proposait l’indépendance du parquet. Le président de la République, Jacques Chirac, était favorable au projet, et le gouvernement de Lionel Jospin en proposait la mise en œuvre. Pourtant, ils n’ont pas obtenu la majorité spéciale du Parlement, nécessaire pour une réforme de nature constitutionnelle. En raison de résistances venues à la fois de la droite et de la gauche, le projet avait finalement été abandonné. D’ailleurs, quand nous avions présenté le rapport de la commission « Justice pénale et droits de l’homme », la disposition relative au renforcement de l’indépendance du parquet avait été plutôt mal accueillie. On peut penser qu’il existe une méfiance endémique des responsables politiques envers les magistrats, la crainte d’un « gouvernement des juges ». Cette crainte remonte en partie à notre histoire. En effet, sous l’Ancien Régime, et plus particulièrement au xviiie siècle, les cours de justice appelées parlements essayaient systématiquement de contrer le pouvoir du roi en refusant d’enregistrer les lois qui leur déplaisaient, ce qui explique que les acteurs de la Révolution aient fortement limité le pouvoir judiciaire et que, jusqu’à l’entrée en vigueur de la réforme de 2008, les contrôles de constitutionnalité soient plus limités que dans d’autres pays (comme l’Allemagne, l’Italie ou l’Espagne par exemple).

Au-delà de la culture politique, la question est également liée à une spécificité technique de la procédure française qui rend possible l’intervention de l’exécutif : l’opportunité des poursuites. En France, le parquet n’est pas obligé de poursuivre toutes les affaires ; il peut classer une affaire sans suite pour raison d’opportunité, ce qui facilite les interventions ministérielles. En Allemagne, le parquet est en principe contraint par la légalité des poursuites de poursuivre toutes les affaires et les pouvoirs de classement sous condition sont strictement encadrés par la loi.

Le contrôle du parquet par l’exécutif, même renforcé par les pratiques récentes, n’est donc pas propre au quinquennat actuel. Il relève plus profondément de la culture politique française et de la technique juridique de l’opportunité des poursuites.

Dans votre livre, vous êtes assez sévère avec les cours constitutionnelles nationales qui, selon vous, ne constituent pas un contre-pouvoir efficace face aux politiques sécuritaires. Quels sont donc les moyens de résistance de l’État de droit contre des mesures qui nient ses principes fondamentaux ?

Dans l’affaire Mücke déjà citée, la cour constitutionnelle allemande n’a en tout cas pas joué ce rôle de contre-pouvoir, puisqu’elle avait admis l’autonomisation de la dangerosité et de la mesure de sûreté. Le Conseil constitutionnel français, quant à lui, l’avait déjà admise à propos de la loi de 2005 sur la récidive, mais en 2008, il a néanmoins, à la différence de la cour allemande, exclu la rétroactivité en matière de rétention de sûreté. Cela dit, la Constitution française, rédigée en 1958, n’avait pas prévu de véritable contrôle constitutionnel ; d’ailleurs, elle avait institué un « conseil » constitutionnel, et non une cour. Jusqu’en 1974, ce conseil n’est pratiquement jamais saisi par le président de la République ou par le président de l’une des assemblées parlementaires. Avec la réforme de 1974 qui permet à soixante députés et sénateurs de le saisir, l’opposition prend l’habitude d’y recourir pour les lois sensibles. Cette pratique est donc assez récente et les décisions du Conseil constitutionnel ne sont pas toujours bien accueillies, comme le prouvent les critiques récentes d’un membre du gouvernement contre la censure pour inconstitutionnalité de la loi sur la taxe carbone. De plus, en droit pénal, le texte de la Constitution contient peu de dispositions directement applicables. L’article 66 sur la garantie judiciaire des libertés est très général, et le préambule de la Constitution, qui renvoie à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et au préambule de la Constitution de 1946, très utilisé, n’est pas axé sur les problèmes de droit pénal et de procédure pénale. Au niveau national, le cadre constitutionnel est donc imprécis. En outre, le Conseil constitutionnel ne se reconnaît pas compétent pour contrôler le respect de la Convention européenne des droits de l’homme.

Dans les pays de common law, la situation est un peu différente. En Angleterre, la Chambre des lords a durement censuré, à plusieurs reprises, des lois répressives prises à la suite du 11 septembre 2001. La Chambre des lords est donc d’une certaine manière plus audacieuse, même si la loi censurée doit obligatoirement revenir devant le Parlement. Il est vrai que son action est facilitée par le Human Rights Act, entré en vigueur en 2000, qui incorpore la Convention européenne des droits de l’homme au droit anglais. Depuis cette loi, le débat s’est beaucoup politisé entre les juges et le Parlement. Il ne semble pas près de disparaître car la première décision de la Cour suprême nouvellement constituée a été, le 27 janvier 2010, d’annuler le dispositif relatif au gel des avoirs de personnes inscrites sur les listes noires de l’Onu (Terrorism Order et Al-Qaida and Taliban Order, 2006).

De même aux États-Unis, la Cour suprême, après avoir tardé à réagir au Patriot Act et aux lois antiterroristes qui ont suivi, a commencé en 2004 et surtout depuis 2006 (affaire Hamdan) à introduire des garanties, renforcées en 2008 (affaire Boumedien10). Mais elle refuse toujours d’incorporer le droit international et humanitaire au droit américain. Plusieurs juges de la Cour suprême ont néanmoins pris l’habitude, dans leurs opinions dissidentes, de citer la jurisprudence étrangère. Ainsi le juge Stephen Breyer a cité à plusieurs reprises, à l’appui de ses opinions (notamment à propos de l’applicabilité de la peine de mort aux mineurs et à propos de la dépénalisation de l’homosexualité entre adultes), la jurisprudence étrangère, y compris la Cour européenne des droits de l’homme. Mais cette référence a été violemment critiquée par l’un de ses collègues et des parlementaires ont même déposé une proposition de loi pour interdire aux juges de la Cour suprême de citer des jurisprudences étrangères à moins que celles-ci ne soient préalablement intégrées au droit américain sur décision du Parlement.

Cela dit, il est très difficile de comparer une cour à l’autre car les dispositifs juridiques sont très différents. Dans la situation actuelle, les lieux de résistance les plus solides contre la tendance sécuritaire sont les cours européennes, principalement la Cour européenne des droits de l’homme et parfois la Cour de justice de Luxembourg. Peut-être se trouvent-elles à la bonne distance ? Ou peut-être bénéficient-elles d’instruments juridiques mieux adaptés ?

Une demande de sécurité ?

Cette tendance sécuritaire, avant d’être un problème proprement juridique d’évolution du système pénal, ne reflète-t-elle pas plus généralement une crise de la démocratie ? En effet, les mesures sécuritaires, comme vous l’avez montré, répondent à une demande de sécurité, comme si les citoyens étaient prêts à sacrifier leurs libertés fondamentales au nom de leur sûreté individuelle et collective. Comment analysez-vous cela ?

Il est vrai que la crise de la démocratie peut expliquer l’apparition d’une « société de la peur ». Comme si le lien social était tellement distendu qu’il ne se reconstruirait qu’autour de cette peur partagée. Encore faut-il distinguer la peur de l’autre, qui conduit à des exclusions, et la peur de dangers communs (comme les dangers climatiques par exemple), qui peut créer un esprit de solidarité. À l’échelle mondiale, cette idée est suggérée par Habermas :

Il faut miser sur le fait que la globalisation des risques a uni le monde, objectivement uni le monde, pour en faire une communauté involontaire fondée sur les risques encourus par tous11.

Il faudrait donc transformer cette solidarité involontaire en une « communauté de destin ». Il est néanmoins difficile d’imaginer une telle communauté à l’échelle planétaire car ce serait une communauté sans dehors, alors qu’on se représente toujours le lien social par rapport à un dehors, à un ennemi extérieur. La façon dont les États européens, motivés par la peur, tendent à fermer les frontières aux mouvements migratoires est à cet égard très significative.

Au contraire, le sommet de Copenhague a montré un début de solidarité face aux risques naturels. Même si le sommet n’a pas abouti à un accord mondial, l’attente de l’opinion publique et l’engagement des associations écologiques témoignent d’une solidarité planétaire qui annoncerait la naissance d’une « communauté de destin ». Cette évolution paraît illustrer les discours sur la responsabilité développés notamment par Günther Anders dans la Menace nucléaire12 et Hans Jonas dans le Principe responsabilité. Une éthique pour la civilisation technologique13. Dans le domaine juridique, elle prolonge aussi l’analyse de ce que j’ai appelé une « anthropologie humaniste » : sommes-nous responsables vis-à-vis des générations futures ? Et vis-à-vis des vivants non humains (animaux, végétaux) ? Doit-on les protéger pour eux-mêmes ou comme composantes de notre écosystème ?

D’un point de vue juridique, la protection des générations futures est difficile à construire car le droit se conjugue au présent et le futur lui échappe nécessairement, dès lors que « la nation a le droit imprescriptible de changer la constitution » (constitution française de 1791). Condorcet avait d’ailleurs fait inscrire dans la Déclaration de 1793, jamais entrée en vigueur,

un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer la constitution : une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures

et le président des États-Unis Jefferson lui fera écho dans ses écrits :

Une génération est à une autre ce qu’une nation indépendante est à une autre nation indépendante14.

Pour traiter des générations futures, il faudrait sans doute revisiter la notion de devoir. Simone Weil écrivait que

cela n’a pas de sens de dire que les hommes ont d’une part des droits, d’autre part des devoirs […] l’homme considéré en lui-même n’a que des devoirs, les autres, considérés de son point de vue, ont seulement des droits15.

Mais elle postulait alors la symétrie d’une relation de réciprocité entre des êtres humains. En revanche, il est essentiel de reconnaître que les droits individuels sont opposables aux États. A fortiori faut-il admettre, dans la relation asymétrique entre l’humanité présente et à venir, comme dans celle entre les humains et les vivants non humains, que les devoirs nous engagent sans réciprocité16. Droits et devoirs correspondent alors à des montages différents et parfois à des temporalités différentes, car une communauté nationale se construit essentiellement sur la mémoire du passé, tandis qu’une communauté mondiale de destin se construit en projection vers l’avenir : nous sommes les seuls êtres responsables de la survie de l’humanité, de la sûreté de la planète et de l’équilibre de la biosphère et en ce sens nous avons des devoirs sans réciprocité.

Ce débat sous-tend des questions très actuelles, qu’il s’agisse des risques écologiques déjà évoqués, ou biotechnologiques. Selon quels critères peut-on autoriser, limiter ou interdire les émissions de gaz à effet de serre, ou les innovations en matière biomédicale ? Je partage la critique adressée par Paul Ricœur à Hans Jonas et le rejoins quand il souligne qu’une responsabilité illimitée envers les générations futures risque de rendre toute action humaine impossible :

C’est bien un signe de la finitude humaine que l’écart entre les effets voulus et la totalité indénombrable des conséquences de l’action soit lui-même incontrôlable17.

Sans doute pourrait-on ajouter que l’indétermination est l’une des caractéristiques, biologiques et culturelles, de l’humain et que pour la préserver il faudrait incriminer à l’échelle mondiale l’usage systématique ou généralisé de biotechnologies qui réduiraient notre part d’indétermination, comme le clonage reproductif ou l’eugénisme18.

En somme, une communauté de destin, dans un monde imprévisible, c’est une communauté capable d’anticiper sans renoncer à l’indétermination et de s’adapter en innovant, dans le domaine technologique mais aussi juridique. Dépasser la contradiction entre liberté et sûreté, entre anthropologie guerrière et anthropologie humaniste, entre droits et devoirs, c’est le défi lancé aux « forces imaginantes du droit ».

  • *.

    Juriste, professeur au Collège de France depuis 2002 (chaire d’études juridiques comparatives et internationnalisation du droit), présidente de la commission « Justice pénale et droits de l’homme » de 1988 à 1990. Cet entretien se base sur l’ouvrage Libertés et sûreté dans un monde dangereux, qui vient de paraître aux éditions du Seuil, dans lequel Mireille Delmas-Marty se livre à une réflexion sur l’évolution sécuritaire du système pénal français à partir d’une analyse de la loi relative à la rétention de sûreté adoptée le 25 février 2008.

  • 1.

    Mireille Delmas-Marty, Libertés et sûreté dans un monde dangereux, Paris, Le Seuil, 2010, p. 18

  • 2.

    Cjce, arrêt Kadi précité, Cour suprême du Royaume-Uni, 27 janvier 2010.

  • 3.

    Rapport Dick Marty, Conseil de l’Europe, 2006.

  • 4.

    Lombroso (1836-1909), professeur de médecine légale à Turin, publie l’Homme criminel en 1876. Ferri (1856-1928), professeur de droit et avocat à Rome, est l’auteur de la Sociologie criminelle (1892). Garofalo (1852-1934), magistrat, a écrit une Criminologie (1885).

  • 5.

    M. Delmas-Marty, Libertés et sûreté dans un monde dangereux, op. cit., chap. III, p. 84-107.

  • 6.

    Carl Schmitt, Théorie du partisan (1962), Paris, Flammarion, 1992.

  • 7.

    Id., le Nomos de la Terre dans le droit des gens (1950), Paris, Puf, 2001.

  • 8.

    J. Cantegreil, « La doctrine du “combattant ennemi illégal” », à paraître, Rsc, 2010, n° 1.

  • 9.

    La France ayant fait appel, on attend la décision de la Grande Chambre.

  • 10.

    Voir Julien Cantegreil, « La force de la séparation des pouvoirs : Hamdan V. Rumsfeld », Esprit, août-septembre 2006 et « Guantánamo : bientôt la fin ? », Esprit, août-septembre 2008.

  • 11.

    Jürgen Habermas, la Paix perpétuelle. Le bicentenaire d’une idée kantienne, Paris, Cerf, coll. « Humanités », 2005, cité dans Libertés et sûreté dans un monde dangereux, op. cit., p. 235.

  • 12.

    Günther Anders, la Menace nucléaire. Considérations radicales sur l’âge atomique, trad. C. David, Paris, éd. Le Serpent à plumes, coll. « Essais/documents », 2006.

  • 13.

    Hans Jonas, le Principe responsabilité. Une éthique pour la civilisation technologique, trad. J. Greisch, Paris, Flammarion, coll. « Champs essais », 2008.

  • 14.

    The Papers of Thomas Jefferson, Princeton University Press, 1958, t. XV, p. 959.

  • 15.

    S. Weil, « Les besoins de l’âme », extrait de l’Enracinement, Paris, Gallimard, coll. « Folio plus », 2007, p. 9.

  • 16.

    Sur l’asymétrie juridique, voir Émilie Sebileau, Générations futures et droit privé, thèse université d’Orléans, 2008.

  • 17.

    P. Ricœur, « Le concept de responsabilité. Essai d’analyse sémantique », dans le Juste, Paris, Éd. Esprit, 1995, p. 68-69.

  • 18.

    M. Delmas-Marty, « Hominisation et humanisation », à paraître dans A. Prochiantz (sous la dir. de), Darwin a deux cents ans, Paris, Odile Jacob, 2010 ; également Libération, 19 novembre 2009 ; La Lettre du Collège de France, décembre 2009, n° 27, p. 23-24.

Mireille Delmas-Marty

Juriste éminente, elle a écrit une trentaine d'ouvrages, et a été professeure émérite au Collège de France de 2002 à 2011, où elle a été titulaire de la chaire Etudes juridiques comparatives et internationalisation du droit. Membre de l'Académie des sciences morales et politiques, elle a été également directrice de l'Ecole doctorale de droit comparé de Paris, et présidente de l'Observatoire Pharos…

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