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Faut-il brûler le Code du travail ?

novembre 2015

#Divers

« La nouvelle bataille du Code du travail », titrait en une Le Monde du 16 juin 2015 à la suite de la publication d’un petit livre de Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen1 préconisant de ramener ce Code à l’énonciation de 50 principes fondateurs. Durant l’été, le débat n’a cessé d’enfler et le Premier ministre a dû intervenir en concédant que « nous devons assouplir notre économie, nous devons assouplir notre Code du travail en donnant des droits aux salariés. Le Code du travail, il faut le revoir2 ». Une loi d’adaptation est annoncée pour 2016 avec engagement de ne toucher ni aux 35 heures, ni au Cdi, ni au Smic.

Ce n’est que le dernier épisode d’un procès séculaire instruit depuis la loi du 28 décembre 1910 qui a institué ce Code3. Outre la dénonciation d’une « législation de classe », l’extrême rigidité d’un droit légal et réglementaire était dès l’origine accusée d’entraver la bonne marche de l’économie. Même ses partisans admettaient que

l’intervention directe des pouvoirs publics ne peut guère atteindre que les abus les plus criants et les désordres communs à toutes les professions. Les formules générales dans lesquelles les pouvoirs publics sont obligés de se maintenir ne leur permettent guère de s’adapter à des problèmes qui varient d’une profession à l’autre et qui par leur nature même ne comportent que des solutions professionnelles4.

Dans l’esprit du principe de subsidiarité si cher à l’Église, au prêt-à-porter légal est préféré le « sur-mesure » conventionnel par négociation collective au plus près du terrain. Ce qui sera partiellement autorisé par la loi de 1919. Aujourd’hui, la France figure en tête des pays de l’Ocde avec un taux de couverture conventionnelle de 95 % ! Seul problème : la multiplication des conventions collectives dans plus de 500 branches d’activité, sans parler de dizaines de milliers d’accords d’entreprise, n’a en rien ralenti l’inflation législative, le Code passant de 600 articles en 1973 à 10 000 aujourd’hui, la réforme de 2008 ne parvenant qu’à ralentir le mouvement.

Il n’est en rien surprenant que ce débat ait refait surface mais avec cette fois un élément de nouveauté et de surprise : sa relance par des voix « de gauche » comme celle de Badinter, précédée par l’initiative de Manuel Valls de demander, le 1er avril 2015, à Jean-Denis Combrexelle5 un rapport sur les voies et moyens de développement de la négociation collective, suivie de la publication par le think tank Terra Nova d’une étude de Jacques Barthélémy et Gilbert Cette intitulée Réformer le droit du travail6.

Réconcilier protection sociale et efficacité économique ?

L’ouvrage de Badinter et Lyon-Caen entend répliquer au fameux « On a tout essayé ! » de François Mitterrand en 1993, constat d’impuissance qui augurait le passage aux 35 heures. Il est, estiment les auteurs, d’autres lignes d’action, en particulier contre l’« addiction législative » et la « manie réglementaire » tenues pour facteurs déterminants du chômage. Il ne fait plus de doute, à leurs yeux, que « le droit du travail ainsi mythifié joue contre les travailleurs qu’il est censé protéger ». Étrange renversement : le discours de l’« effet pervers » du droit social, jusqu’alors apanage des purs libéraux, le voilà repris à gauche à front renversé.

Comment se l’expliquer ? La nouveauté vient de ce que l’on peut désormais poser cette question, hier encore taboue, sans passer pour un épouvantable réactionnaire. Et cela du fait d’un déplacement du point de vue, de tonalité très social-démocrate, sur une réalité qui impose l’évidence d’une complète imbrication de l’économique et du social. On ne peut plus aujourd’hui, contrairement au passé, penser l’un sans l’autre, ni a fortiori l’un contre l’autre. Qu’on le veuille ou non, ils marchent d’un même pas, bien que cahotant, orageux, tendus comme deux frères ennemis. C’était déjà la conviction de Jean Auroux au début des années 1980 et de tant d’autres avec lui à commencer par Jacques Delors, Michel Rocard ou Edmond Maire. Quelque chose cependant résistait dans l’inconscient idéologique qui aujourd’hui cède sous la pression de l’urgence (6 millions de personnes sans emploi ou en semi-chômage) et sous l’effet d’un discours patronal7 qui, à force d’être tympanisé, a fini par troubler les esprits de bonne foi, en y faisant naître des doutes sur l’adaptation du droit du travail à la nouvelle donne. Sa légitimité n’est pas discutée, du moins pas par eux. L’est en revanche son mode de production qui rend problématique la conciliation que les trois ouvrages cités appellent de leurs vœux, entre efficacité productive et protection sociale.

À ces deux raisons, s’en ajoute une troisième qui n’est pas des moindres : le divorce de plus en plus évident entre ce droit du travail d’empreinte industrielle et le nouveau monde des emplois de services spécialement dans les secteurs de pointe (numérique, biotechnologies…), des emplois mal à l’aise dans l’habit traditionnel du contrat de travail. S’ils y entrent, par défaut, c’est au prix d’une subversion interne dès lors que la subordination juridique s’estompe en laissant place à la seule subordination économique. Mais si l’on retient cette dernière comme critère du contrat, comme cela se fait marginalement, on s’expose à voir des « indépendants », travaillant presque exclusivement pour un donneur d’ouvrage, venir réclamer la qualité de « salarié ». C’est toute la problématique de la parasubordination en Italie et des autonomos en Espagne. Un vieux problème, mais qui prend aujourd’hui des dimensions nouvelles du fait de ce brouillage de frontière entre travail salarié et travail indépendant caractéristique de l’« ubérisation »8.

C’est la convergence de ces trois phénomènes qui confère une actualité nouvelle à la réforme de la négociation collective perçue comme méthode idéale d’adaptation souple et inventive à ces nouveaux défis et facteur décisif d’amélioration de la productivité.

Faire de l’accord d’entreprise la norme ?

Badinter et Lyon-Caen n’hésitent pas à tailler dans le vif en ne préconisant rien de moins que de ramener le Code du travail de 10 000 articles couvrant les 3 500 pages de la version Dalloz9 à 50 principes. Ces derniers sont appelés à se décliner dans les entreprises selon des modalités très diversifiées, faisant sa part à la négociation mais sans que les auteurs s’y attardent.

Le dialogue social est, au contraire, au cœur du propos de Combrexelle et de Barthélémy et Cette qui estiment venu le moment de franchir un nouveau seuil dans la décentralisation de la négociation en direction de l’entreprise. Ce qui, en soi, n’est pas franchement original. Il y a bientôt quarante ans que le droit du travail est animé d’un mouvement centrifuge puissant. Il reste toutefois étroitement sous contrôle des instances centrales étatiques et conventionnelles, grâce au fameux « principe de faveur » selon lequel les échelons inférieurs ne peuvent qu’améliorer les protections sans possibilité d’y déroger à de rares exceptions près. En conséquence, la marge de manœuvre est demeurée très étroite pour faire aboutir une vraie négociation donnant-donnant. D’où la suggestion formulée – et c’est la véritable clé de la « refondation » souhaitée – d’inverser la pyramide normative en faisant de l’accord d’entreprise la norme de droit commun par laquelle tout commence et des règles supérieures, des normes supplétives10. En clair, la loi devrait devenir l’exception chargée de parer aux défaillances conventionnelles comme un filet de sécurité.

Tout devient-il possible pour autant ? Certes non. Barthélémy et Cette préconisent la mise en place de trois verrous importants : 1) l’ordre public absolu, c’est-à-dire un ensemble de normes essentielles et indérogeables correspondant aux droits fondamentaux, avec la question de savoir ce que l’on mettra dans cette catégorie11 ; 2) l’ordre public professionnel fixant les domaines où le « moins disant12 » est écarté ; 3) le principe de validité des accords d’entreprise sous réserve de signature par un ou des syndicats ayant recueilli au moins 50 % des voix aux élections professionnelles. De surcroît, les dispositions des contrats de travail ne pourraient plus faire obstacle à l’application de l’accord d’entreprise. Tel serait l’horizon avec, avant de l’atteindre, une période de transition.

Un triple pari

Tout cela, qui est assez technique, revient au fond à inverser les rapports normatifs entre État et société, spécialement société professionnelle, toute la question étant de savoir si cette perspective ne tient pas du pari, d’un triple pari. Pari, d’abord, sur la qualité de protection de ces accords dans un contexte d’entreprise où le taux de participation aux élections de délégués ou comité d’entreprise n’est pas nécessairement révélateur de l’intensité de l’engagement syndical. Mais, a contrario, on peut aussi estimer que dans une situation où le rapport des forces redevient indispensable, les salariés seraient du même coup incités à l’adhésion syndicale13. Barthélémy et Cette relancent d’ailleurs l’idée de « chèque syndical14 » à cette fin. Et puis, qu’en sera-t-il des salariés : comment seront-ils associés à ce mouvement et avec quelle crédibilité ? Pari, ensuite et surtout, sur la capacité à entrer dans une vraie culture de la négociation qui implique des échanges de concessions et qui ne dissocie pas le social de protection de l’économique de production. Si des progrès ont été accomplis en ce sens depuis deux décennies, on est encore assez loin du compte. Car en France, si notre pratique de négociation est très active, c’est une « pratique sans la foi15 » du fait, malgré d’incontestables progrès, d’un imaginaire polémique toujours à l’œuvre dans les profondeurs de l’esprit public où il alimente une défiance systématique. Pari, enfin, d’un jeu de bascule harmonieux entre le droit conventionnel appelé à étendre son champ et la normativité d’État vouée à refluer. Rien n’est moins certain.

Et puis, il reste, pour tout le monde et plus spécialement pour l’ancien inspecteur du travail auteur de ces remarques, un motif supplémentaire de préoccupation : dans un contexte de droits totalement éclatés, atomisés presque à l’infini, comment s’opérera le travail de contrôle de l’application du droit sans lequel les protections risquent de demeurer nominales ? Par les syndicats signataires ? Ce serait l’idéal. Par l’inspection du travail, qui devrait à l’entrée de chaque entreprise demander présentation de son « code » spécifique ? Ou bien par le juge, comme en Grande-Bretagne où le contentieux relatif au travail est nettement plus abondant qu’en France16 ? Mais lorsque le juge s’en mêle, il est généralement trop tard… Et puis est-on si sûr qu’en dégonflant le Code du travail, dans des proportions et selon des modalités à fixer, on aboutira au résultat recherché : plus de clarté, de simplicité, de lisibilité dans l’intérêt de tous ? Le contraire n’est pas à exclure du fait de la prolifération normative conventionnelle.

Est-ce une raison pour s’en tenir au statu quo ? Certes non. Il faut avancer sur ce chantier qui pourrait, malgré les difficultés et risques évidents, contribuer au déblocage de notre société encore bien ankylosée, mais à la condition que cette « réforme » ne soit pas le faux-nez d’une déstabilisation du droit social. Sous ce rapport, l’évolution du droit social européen n’incline pas franchement à l’optimisme.

En clair, si, comme le souligne fortement le rapport Combrexelle, il faut sortir de la logique d’opposition systématique entre droits et efficacité, il est non moins certain qu’un nouvel équilibre prenant le relais du compromis fordien suppose une vraie « révolution culturelle » de part et d’autre. Quelques signes donnent à penser que cette dynamique pourrait être en marche et l’accueil réservé aux propositions par les syndicats « réformistes » est encourageant. Mais le conditionnel continue de s’imposer jusqu’à preuve incontestable du contraire, encore à administrer après le récent épisode Air France et le boycott de la conférence sociale d’octobre 2015 par la Cgt.

  • 1.

    Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen, le Travail et la loi, Paris, Fayard, 2015.

  • 2.

    Émission Des paroles et des actes du 24 septembre 2015.

  • 3.

    Dont la fonction est de réunir en un seul document, sur un mode raisonné, l’essentiel de la législation et de la réglementation se rapportant à son objet. D’où les articles commençant par L pour la législation, R pour les décrets en Conseil d’État et D pour les décrets simples.

  • 4.

    Abbé Calippe, « Le régime moderne de production », Semaine sociale de France, 1911, p. 142.

  • 5.

    Conseiller d’État, ancien directeur général du travail au ministère du Travail.

  • 6.

    Jacques Barthélémy et Gilbert Cette, Réformer le droit du travail, Paris, Odile Jacob, 2015.

  • 7.

    Celui des Tpe, en particulier, qui représentent 85 % des entreprises.

  • 8.

    D’où la relance du débat autour du statut de l’actif, par-delà cette frontière. Voir Denis Penuel, « Pour un statut de l’actif », Génération libre, et le dossier de la revue Droit ouvrier d’octobre 2015.

  • 9.

    Incluant, il est vrai, une part importante de jurisprudence avec commentaires.

  • 10.

    Ce qui était déjà préconisé par « Entreprise et progrès », un think tank du Cnpf, en février 1985, dans un document intitulé le Contrat collectif d’entreprise.

  • 11.

    Et qu’ils proposent, entre autres, de laisser les majorations pour heures supplémentaires à la négociation ainsi que le Smic à décliner par branches et régions, n’est pas pour rassurer quant à la consistance de cet ordre public.

  • 12.

    Qui rogneraient les avantages acquis à des niveaux supérieurs. Exemple : une diminution par accord d’entreprise de l’indemnité de licenciement prévue par une convention nationale de branche.

  • 13.

    Ce qui n’est pas le cas, à l’heure actuelle, avec les conventions étendues qui entretiennent les comportements de free rider, de passager clandestin qui profite du voyage sans payer son ticket.

  • 14.

    C’est-à-dire un chèque d’un certain montant remis à chaque salarié, à charge pour lui de le remettre au syndicat de son choix sans possibilité d’en faire, bien entendu, un autre usage.

  • 15.

    Voir Jacques Le Goff, Du silence à la parole. Droit du travail, société, État, des années 1830 à nos jours, Rennes, Pur, p. 544 et suiv.

  • 16.

    Avec 15 000 spécialistes du droit du travail contre 10 000 avocats en droit social en France.