Donald Trump ou la campagne-prétoire 

Aux États-Unis, justice et politique ont toujours été intimement liées. Mais elles se trouvent aujourd’hui totalement imbriquées dans le déroulement des multiples actions en justice dont l’ancien président Trump fait l’objet, que ce soit les affaires civiles pour diffamation et fraude financière à New York ou les nombreuses affaires pénales diligentées au niveau étatique et fédéral. Dans chacune de celles-ci, Donald Trump mélange allègrement défense judiciaire et campagne électorale. Préférant l'attention médiatique que lui offrent ses apparitions au prétoire aux débats télévisés avec ses concurrents aux primaires, il insulte les procureurs, les qualifie de malfrats ou de « tarés », et tente ainsi de convaincre ses sympathisants que ces procédures relèvent d’une chasse aux sorcières destinée à entraver, voire empêcher sa candidature à l’élection présidentielle de 2024.  Si ces procès sont nécessaires pour mettre fin à l’impunité dont Donald Trump a bénéficié jusque-là, les débordements répétés de l’ancien président, relayés par la blogosphère de droite, nuisent à la crédibilité des procureurs et des juges. Dans un contexte plus large de politisation du pouvoir judiciaire, et alors que la confiance dans l’institution judiciaire s’érode comme en attestent différents sondages, elles écornent un peu plus encore l’image du juge indépendant et impartial, déjà bien abimée par quatre années d’attaques constantes durant le mandat Trump.    

Les actions en justice contre Trump

L’outil politique prévu par la Constitution, l’impeachment, n’ayant pas permis de sanctionner Donald Trump en raison de l’attitude des Républicains, il incombe au pouvoir judiciaire de mettre fin à l’impunité. Ce qui explique la multiplicité d’actions en justice contre l’ancien président, qui doit se défendre simultanément contre plusieurs actions civiles et quatre procédures pénales. Deux sont fédérales (pour non restitution de documents officiels et tentative de manipulation des résultats de l’élection de 2020) et deux étatiques (en Géorgie et à New York). Sa réponse à ce stade est d’abord politique et médiatique : il vilipende quotidiennement sur diverses « ondes » les procureurs accusés d’être partisans, voire racistes. La procureure de Géorgie et la ministre de la Justice de New York étant toutes deux des femmes, africaines-américaines de surcroît, Trump les accuse de vouloir l’empêcher de faire campagne. 

Outre les affaires citées, plusieurs actions en justice sont intentées au niveau des États pour tenter d’interdire au candidat Trump de se présenter aux élections présidentielles. Elles se fondent sur la section 3 du 14^e amendement à la Constitution (adopté et ratifié après la guerre de Sécession) qui interdit à toute personne publique (officer of the United States) qui aurait suscité une insurrection, en violation de son serment de défendre la Constitution, de participer à une élection. Les Républicains de l’époque avaient insisté sur cet amendement afin d’éradiquer l’esclavage et ses vestiges mais aussi d’empêcher ceux qui avaient participé à la sécession de revenir au pouvoir. Les juges du Minnesota et du Michigan ont débouté les requérants sans aborder la question de fond : jugeant, dans le Minnesota, que ce n’était pas à eux de décider car la question relevait du parti républicain ; et dans le Michigan, qu’il n’existait pas de litige (critère de leur compétence), puisque Trump ne figurait pas encore sur le bulletin de vote. 

Seule la juge Wallace, dans l’État du Colorado, a conclu après examen des faits et audition de témoins que Trump s’était effectivement rendu coupable d’incitation à l’insurrection. Pour elle en revanche, le terme « officers » ne s’appliquait pas forcément au président. C’est en examinant cette décision en appel que la Cour suprême du Colorado a fait un pas de plus, en jugeant que l’expression « officers of the United States » incluait bien le président et le vice-président et qu’en raison de sa participation à l’insurrection, Trump était inéligible. Si elle rejoignait là l’avis de deux éminents constitutionnalistes qui ont étudié de près le contexte et les documents préparatoires à la rédaction de la section 3, W. Baude et M.S. Paulsen1, cette décision rendue par quatre voix contre trois souligne combien la question est délicate. L’un des juges explique dans son opinion dissidente que l’absence de condamnation préalable de Trump pour insurrection pose problème. Un autre considère qu’une loi du Congrès devrait préciser les conditions de mise en œuvre de l’article 3. La Cour a d’ailleurs suspendu son application et Donald Trump a fait appel (ainsi que le parti républicain du Colorado). Pendant ce temps, dans le Maine, la secrétaire d’état en charge des élections a conclu, quant à elle, que Trump y était inéligible. Sachant qu’il existe des contentieux semblables dans plusieurs États, la Cour suprême des États-Unis a donc accepté le 5 janvier 2024 de revoir la question de la section 3. 

On peut s’interroger sur l’opportunité de cette pléthore d’actions en justice, qui polarisent l’opinion et permettent à l’ancien président de collecter des millions de dollars à chaque nouvel épisode de cette saga judiciaire. D’autant qu’il n’est pas certain que les procureurs parviennent à convaincre les jurés « au-delà d’un doute raisonnable », le critère requis en matière pénale2, et à obtenir ainsi la condamnation de Donald Trump pour au moins quelques-uns des 91 chefs d’inculpation dont il fait l’objet3. A contrario, si rien n’est fait, de futurs présidents pourraient être tentés de conserver les documents, confidentiels ou non, qui doivent être confiés aux Archives nationales. Ils pourraient les montrer ou les communiquer à des personnes non habilitées ou à des ennemis des États-Unis. Ils pourraient aussi être tentés de faire pression sur les élus et responsables électoraux des États pour s’opposer à la certification des grands électeurs, comme l’a fait le camp Trump en 2020 en Géorgie et en Arizona. 

Précisément parce qu’il est impératif de mettre fin à l’impunité, les procureurs et juges se doivent de garantir des procédures justes et non partisanes et de respecter la légalité processuelle (due process) envers l’ancien président. Ils s’y appliquent jusqu’ici, sans convaincre le principal intéressé ni ses partisans. Il faut préciser que les procureurs des États sont élus, comme le veut le système judiciaire aux États-Unis, et en l’occurrence démocrates, dans le cas de Fanni Willis en Géorgie. Au plan fédéral, en revanche, le procureur spécial Jack Smith jouit d’une indépendance totale :  en dépit de ce que répète Trump, il est à l’abri de toute ingérence du ministère de la Justice ou du président Biden, tous deux suspectés par les Républicains MAGA (Make America Great Again) de vouloir torpiller la candidature de l’adversaire principal de Joe Biden à l’élection présidentielle de 2024. 

Les procureurs et juges font l’objet d’attaques verbales si violentes que deux juges ont imposé des gag orders ou « baillons » interdisant à Donald Trump de proférer des menaces à leur encontre ou à celui du personnel du tribunal et d’intimider les témoins, sous peine de sanctions financières. Les peines (10.000 dollars en cas de manquement) sont minimes pour le millionnaire, mais les ordres de baillon accréditent la thèse de la persécution. Et ce, malgré les précautions prises par exemple par la juge T. S Chutkan qui a explicité le contenu de la consigne de silence, indiquant à Donald Trump qu’il pouvait tout à fait critiquer le président Biden ou clamer haut et fort que les poursuites avaient un objectif politique, mais qu’il ne pouvait en aucun cas s’en prendre nommément à des individus, sachant que le danger de passage à l’acte par ses partisans est réel.

Sans revenir sur l’insurrection du Capitole le 6 janvier 2021, une personne a été interpellée au Texas après avoir menacé la juge Chutkan, alors que Trump avait formulé des menaces – en lettres majuscules – sur son réseau social. Les avocats de Trump ont immédiatement contesté cet ordre de baillon en référé, comme violation du Premier amendement qui garantit la libre expression. La cour d’appel a d’abord suspendu l’application du baillon, avant d’en autoriser une version plus limitée, qui permet à Trump de s’en prendre au procureur spécial Jack Smith. Lors de l’audience au fond de mi-novembre, les questions posées par le collège de trois juges avaient mis en lumière le difficile équilibre à atteindre pour concilier deux priorités constitutionnelles, la liberté d’expression et la protection de l’intégrité d’un procès non faussé4. Cette décision, nuancée et protectrice de la liberté d’expression, n'empêche pas pour autant le candidat Trump de continuer à marteler devant ses partisans que le président en place cherche à bâillonner son principal adversaire à la présidentielle de 2024. 

La Cour suprême au cœur de l’élection ?

La Cour suprême, au sommet de la pyramide judiciaire fédérale, a toujours été un pouvoir politique, en raison du mode de nomination des juges et de son rôle, et ces dernières années,  elle a régulièrement été accusée de rendre des décisions partisanes. Ainsi, dans Bush v. Gore en 2000, elle a ordonné la fin du recomptage des voix, accordant de facto la présidence à George W. Bush alors que l’écart entre les deux candidats était de quelques centaines de voix et que la question relevait du droit de Floride, non du droit fédéral. Depuis l’arrivée de John Roberts comme président de la Cour en 2006, le nombre de décisions rendues par cinq voix (celles des conservateurs) contre les quatre voix progressistes a augmenté. C’est par une décision de ce type que la Cour a dérégulé les financements électoraux en 2010 et invalidé les dispositions anti-discrimination de la loi sur le droit de vote en 2013. Et la Cour a changé radicalement depuis 2020.

Non seulement la majorité dite conservatrice compte depuis 2020 six juges nommés par des présidents républicains (qui pour deux d’entre eux n’avaient pas obtenu la majorité des suffrages populaires) et confirmés par un Sénat non représentatif (en raison de la règle des deux sénateurs par État). Mais ce ne sont pas les mêmes conservateurs qu’avant 2006, car à deux centristes modérés, Sandra Day O’ Connor et Anthony Kennedy, qui ont parfois voté avec les progressistes (sur le droit à l’avortement ou les droits des homosexuels par exemple) ont succédé de purs produits de la Federalist Society. Cette association, devenue puissant lobby doté de ressources financières considérables, a été créée en 1982 afin de mettre fin à ce que les conservateurs appelaient la dérive gauchiste des juridictions fédérales et de la Cour suprême. Et depuis les années 2000, les membres de la Federalist Society sont présents dans les facultés de droit, dans l’administration et de plus en plus dans les juridictions fédérales. Les trois juges suprêmes nommés par Donald Trump (dont un poste « volé » à Obama) ont été présélectionnés par elle et son dirigeant Leonard Leo.

C’est donc cette Cour suprême qui va devoir se prononcer sur plusieurs affaires hautement sensibles dont l’issue aura un impact direct ou indirect sur les élections de 2024. La plus importante pose la question de l’immunité de l’ancien président, soulevée par ses avocats pour tenter de le faire échapper au procès pénal qui fait suite à la mise en examen de Donald Trump par un jury populaire qui a suivi les réquisitions du procureur spécial, Jack Smith. Les chefs d’inculpation touchent à l’obstruction à des procédures officielles et aux tentatives de priver des millions d’électeurs de leur voix dans l’élection de 2020. Mais l’incitation à l’insurrection n’a pas été retenue par le procureur spécial, sans doute parce qu’il n’est pas assuré d’obtenir une condamnation qui nécessite qu’un jury unanime se prononce « au-delà d’un doute raisonnable ».

Du débat juridique au contexte politique

Donald Trump jouirait de l’immunité, soutiennent ses avocats, car il n’a pas été destitué par le Congrès et ne peut donc être poursuivi. La clause d’impeachment prévoit pourtant qu’un président destitué peut aussi être passible de poursuites pénales. Si le président Nixon – qui a préféré démissionner avant d’être destitué – a accepté en 1973 de bénéficier du droit de grâce, c’est bien parce qu’il connaissait ce risque. Les avocats de Trump invoquent aussi l’interdiction d’être jugé deux fois pour le même crime (double jeopardy) alors que la mise en accusation par la Chambre des représentants (qui n’a pas été suivie de destitution par les sénateurs) est un processus politique et non une procédure judiciaire. En première instance, la juge Tanya S. Chutkan a rejeté toute immunité, jugeant que cette lecture est contraire à toute interprétation de la Constitution et serait l’équivalent du droit divin des rois. La défense cherche aussi à montrer que les actes poursuivis relevaient de la fonction présidentielle, soulignant qu’un ancien président peut être poursuivi uniquement pour des actes privés hors périmètre de la présidence. La défense fait référence à l’affaire Nixon v. Fitzgerald de 1982, une action en dommages et intérêts d’un fonctionnaire fédéral limogé sous Richard Nixon. La Cour alors avait jugé que le président jouit d’une immunité absolue pour tous les actes relevant du « périmètre extérieur de ses devoirs officiels », inscrite dans la tradition constitutionnelle de séparation des pouvoirs. Elle découle aussi du caractère unique de sa fonction dans le dispositif constitutionnel : le président exerce une longue liste de responsabilités de tous ordres ; en conséquence, l’amener à consacrer beaucoup de son temps et de son énergie à un procès privé de nature civile ferait courir des « risques uniques au fonctionnement effectif du gouvernement ».  Mais d’une part, Trump n’est plus président, et d’autre part, peut-on sérieusement soutenir que les actes du président avant, pendant et après l’attaque du 6 janvier relevaient de sa fonction ?

Trump ayant fait appel, le procureur spécial a demandé à la Cour suprême d’examiner l’affaire en procédure d’urgence, sans attendre la décision de la cour d’appel, ce qu’ont contesté les avocats de Trump, qui ont été entendus. À court terme, c’est une bonne nouvelle pour Trump car la date du 4 mars pour le début du procès ne pourra être tenue même si la cour d’appel statue rapidement. Lors de l’audience du 9 janvier 2024, l’avocat de l’ancien président a défendu à nouveau la thèse de l’immunité absolue, sauf si le président a été préalablement destitué. Les questions posées en retour par les juges ont montré le caractère aberrant et dangereux de cette interprétation de la clause d’impeachment de la Constitution : si un président ordonne à ses troupes d’élite de tuer un rival politique ou s’il livre des secrets militaires à une puissance hostile, mais n’a pas été destitué, il ne serait donc pas possible de le poursuivre en justice ? Bien que les trois juges ne soient pas exactement sur la même ligne, la cour d’appel devrait conclure à l’absence d’immunité. Mais dans le cadre de ses stratégies dilatoires, Trump fera sans doute appel une deuxième fois, devant la cour d'appel du District de Colombie en formation plénière, et ensuite devant la Cour suprême où les rares précédents récents (Clinton v. Jones en 1997 et Trump v. Vance en 2020) pointent vers l’absence d’immunité totale.

La Cour suprême, si elle est amenée à se prononcer, devrait donc statuer contre Trump. Le fait que Donald Trump ait nommé trois des neuf juges ne signifie pas que la Cour ira dans son sens. En 2020, elle a déjà rejeté ses demandes d’immunité totale, ce qui a permis au procureur de New York d’obtenir la communication des documents financiers et fiscaux de Trump à laquelle il tentait de s’opposer. Elle a également  rejeté ses recours et ceux de ses alliés, en 2021, concernant les allégations de fraude électorale, validant ainsi indirectement les résultats dans cinq États remportés par Joe Biden.  Mais en attendant cette décision,  le procès à Washington est à l’arrêt… La grande question est donc de savoir si dans ce procès ou ceux de Floride ou de Géorgie, il y aura un verdict et éventuellement une condamnation avant les élections.   

D'une affaire à l'autre, la question du calendrier judiciaire et de son imbrication avec le calendrier des primaires et de l’élection générale est centrale. L’audience sur la section 3 est prévue le 8 février et la Cour suprême devra naviguer entre plusieurs écueils5. Juger que la section 3 ne s’applique pas à un président installerait l’impunité, mais valider la décision du Colorado priverait des millions d’électeurs de leur choix. Et quid des 49 autres États ? La Cour suprême ne peut laisser les États juger chacun de son côté car son rôle est d’harmoniser le droit.  Mais elle doit éviter de susciter le rejet et la violence des 50% d’Américains qui jugeront sa décision partisane. Aussi pourrait-elle considérer que la section 3 ne s’applique pas automatiquement et qu’il faut une loi du Congrès. C’est la conclusion à laquelle le juge Salman Chase était parvenu en 1869 dans l’affaire d’un ancien esclave noir qui avait argué la nullité de sa condamnation car le juge avait fait partie de la Confédération et était donc disqualifié. La Cour avait alors jugé qu’ « une législation par le Congrès est nécessaire pour donner effet à l’interdiction »6. Aujourd’hui, une loi pourrait préciser si la personne visée par la section 3 doit avoir été condamnée, ce que ne stipule pas le texte qui parle de « participation » à une insurrection (non définie). Ce qui renverrait la balle vers le Congrès et ne réglerait rien avant l’élection 2024, mais dispenserait la Cour d’avoir à décider si Trump a ou non participé à une insurrection.  

Globalement, il faut donc s’attendre à des décisions a minima, qui ne contribuent pas à éroder davantage la crédibilité de la Cour. Car les facteurs juridiques et politiques sont ici intimement liés.  La Cour sait que ses décisions sur l’immunité et la section 3 feront jurisprudence, mais elle ne pourra s’empêcher, alors que les primaires ont débuté en Iowa le 15 janvier et que les partisans de Trump crient déjà au déni de démocratie, de tenir compte de leur impact politique.

• 1. “Why are U.S. courts afraid of the 14th Amendment? Because it’s radical”, Washington Post, 24 novembre 2023. W. Baude et M.S. Paulsen, “The Sweep and Force of Section Three”, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 172, 14 août 2023.
• 2. Le procès civil pour fraude financière à New York ne comporte pas de jury. Et le critère en matière civile est différent.
• 3. “Breaking down the 91 charges Trump faces in his four indictments”, Washington Post, 3 août 2023.
• 4. “Appeals Court May Pare Back Trump’s D.C. Gag Order”, Washington Post, 20 novembre 2023.
• 5. “How far might the Supreme Court go on Trump and ‘insurrection?”, Washington Post, 21 décembre 2023.
• 6. Marcia Coyle, “The Constitution offers another path to Trump accountability”, 14 janvier 2021, National Constitution Center.