La jurisprudence n’est pas la continuation de la politique par d’autres moyens

Dans les constitutions européennes, à la différence de la Grande-Bretagne, la légitimité de toute législation, mais également la compétence du législateur, dépendent d’une loi fondamentale écrite. Or, pour la plupart, ces textes manquent particulièrement de précision, de même que les traités internationaux, tels que la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales de 1950, qui font partie de l’ordre constitutionnel des États et prévalent sur la législation nationale. L’exemple le plus notable est la Bill of Rights, adopté à la fin du xviii^e siècle aux États-Unis et amendé ensuite.

Les juges et les choix politiques

Cette généralité dans la formulation des textes fondamentaux donne une grande liberté d’interprétation au juge, si bien qu’il devient facilement un pouvoir législatif. On raconte que, lors de la rédaction de la Constitution de la V^e République, la question de doter le régime d’une cour suprême à l’américaine s’est posée au général de Gaulle et à son conseiller René Cassin, et de Gaulle aurait répondu qu’en France, la seule cour suprême était le peuple. Mais les choses ont beaucoup changé depuis 1958 et une judiciarisation a finalement eu lieu, en France comme ailleurs. La Grande-Bretagne, elle, n’a jamais eu de constitution écrite qui aurait pu servir de loi fondamentale. Il n’y a donc aucune limite juridique à la compétence législative du Parlement de Westminster. Certes, la Convention européenne des droits de l’homme a été intégrée dans le droit national en 1998, mais si les tribunaux britanniques ont le pouvoir d’annuler la législation déléguée, c’est-à-dire les actes règlementaires, les lois elles-mêmes peuvent seulement être déclarées contraires aux dispositions de la Convention européenne sans être frappées de nullité. Cela correspond à une mentalité judiciaire et politique, désormais unique au monde, dans laquelle le Parlement représente les intérêts de la société et l’opinion politique générale du pays. Il faut noter qu’une grande différence entre le Parlement britannique et, par exemple, la France, est que le gouvernement en fait partie : cela veut dire que les débats sur les grandes orientations politiques se font à la Chambre des communes.

Jusqu’à quel point est-il légitime, dans une démocratie, qu’un juge crée des principes juridiques indépendamment du choix démocratique ? Le fait est que la création ou la reconnaissance d’un droit fondamental entraîne l’imposition d’un devoir correspondant à la société, alors qu’il faudrait que ce devoir soit accepté par la société qui en prend la charge, comme le fait la loi, qui a connu un essor formidable à l’ère moderne comme l’expression des valeurs collectives face au népotisme et à l’arbitraire1. Le juge ne représente la volonté d’une société que lorsqu’il applique cette loi que la population a accepté préalablement. Lorsqu’il n’existe pas de principes déjà établis pour résoudre un litige, les seules valeurs à la disposition des juges sont d’ordre politique et dépendent de leurs préférences idéologiques. On peut, à mon sens, s’entendre sur deux catégories de droits fondamentaux au sein de la rule of law : ceux qui protègent la liberté physique, la propriété personnelle, la vie humaine et l’individu contre toute violence, parce que sans cela, il n’y a pas de société et les communautés politiques deviennent un concours dans l’exercice de la force ; ceux ensuite qui sont indispensables si l’on prétend être une démocratie, comme la liberté d’expression et de réunion. C’est la raison pour laquelle, en Russie, il n’y a pas de démocratie, malgré la formulation apparemment démocratique de la Constitution. Les autres droits (l’avortement, le mariage, etc.) ne sont pas fondamentaux, même si l’on peut souhaiter les protéger. C’est une question d’opinion et c’est alors un choix législatif et politique, non le domaine d’un juge.

Les juges britanniques peuvent toutefois combler un vide lorsqu’il y a un principe général bien établi qui s’applique au litige, sans l’équivalent de l’article 6 du Code civil, qui proscrit aux juges de déroger aux lois. Il y a toujours eu, en France, une certaine hostilité à l’égard des raisonnements généraux des juges, lorsqu’ils ne se fondent pas sur un texte, tandis que les discussions sur les pouvoirs du juge se déroulent surtout dans la sphère anglophone, avec des auteurs principalement britanniques et américains. Ronald Dworkin a exercé une forte influence en s’adressant au grand public, avec des qualités persuasives évidentes. Il a notamment défendu le pouvoir du juge de créer des principes, mais je suis en désaccord avec lui, parce qu’il ne fait aucune différence entre droit et politique. Il faut interroger la notion de vide elle-même. Le simple fait que le législateur n’intervienne pas sur une question ne veut pas dire qu’il y a une lacune : ne rien faire est une décision en soi, qui signifie simplement que le législateur n’est pas persuadé qu’un changement est nécessaire ou qu’il a d’autres priorités.

Le juge devrait toujours pouvoir dire qu’il n’y a pas de réponse spécifiquement juridique à une question. C’est d’ailleurs ce que la Cour suprême des États-Unis vient de faire au sujet de l’avortement en renvoyant la question à chaque État. Je suis partisan d’un droit réglementé à l’avortement, mais je trouve que la solution apportée par la Cour est la meilleure du point de vue constitutionnel. Partout en Europe, c’est la législation qui a créé un tel droit, sauf à Malte et récemment en Pologne à cause d’une décision de la Cour constitutionnelle, qui l’a justement réduit. Il faut bien voir qu’il y a peu de controverse sur la garantie du droit en Europe hors de ce cas polonais, alors qu’il s’agit peut-être de la question la plus controversée aux États-Unis. La raison est précisément, selon moi, qu’elle été tranchée par une décision judiciaire, avec l’affaire Roe v. Wade de 1973, ce qui a eu pour effet de marginaliser les sentiments du peuple américain. C’est parce que la décision a tenu le processus démocratique à l’écart que la question a empoisonné la vie politique jusqu’alors, et transformé les élections présidentielles en élection de celui qui va désigner les juges – ce n’est pas sain.

Le grand changement qui s’est produit depuis la Seconde guerre mondiale, en Grande-Bretagne comme ailleurs en Occident, a été l’émergence de la notion de tyrannie majoritaire, qui remonte aux origines de la démocratie et même à Platon et Aristote, mais qui a été retravaillée par les penseurs du politique du xviii^e siècle. La loi a alors commencé à apparaître comme une protection des minorités, mais c’est un fait moderne que cette protection soit devenue un principe juridique qui autoriserait les juges à contrôler les actes de la législature. Le problème est de définir ce qu’est une minorité et ce qu’est une tyrannie. Certes, il y a des pays où le problème se voit aisément. En Turquie, une minorité laïque qui a dominé l’État et la société depuis la fondation de l’État par Ataturk est aujourd’hui dominée par une majorité islamique. En Hongrie, Victor Orbán s’est servi de sa majorité parlementaire pour renforcer son pouvoir et marginaliser toute contestation. Mais ce sont là des exemples extrêmes, dans des pays qui n’ont jamais vraiment eu de culture démocratique, tandis que, dans les démocraties, non seulement les décisions judiciaires manquent de légitimité lorsqu’elles interviennent dans le domaine politique, mais l’on n’a jamais pu constater dans l’histoire que les juges aient mieux protégé les minorités que les législatures.

Aux États-Unis, où les tribunaux ont toujours été très puissants, la Cour suprême a résisté pendant un demi-siècle à tous les efforts des législatures et des syndicats pour imposer une réglementation des conditions de travail et protéger les ouvriers, ce que l’on a appelé « l’ère Lochner », dans les années 1920. Même la Cour européenne des droits de l’homme ne s’occupe qu’assez rarement de la protection des minorités proprement dite. Elle porte un programme politique libéral – dont je serais d’ailleurs partisan s’il était porté par une législature représentative, parce qu’il se trouve que je suis politiquement libéral, mais je ne pense pas que ce soit le rôle des juges que de donner un effet juridique à ses opinions politiques, surtout lorsqu’elles ne sont pas partagées par l’ensemble des citoyens.

L’effet persuasif des jugements comme exigence démocratique

Une différence fondamentale avec la France tient à ce que les décisions des tribunaux de common law, qui partagent la tradition des tribunaux internationaux et européens, ne suppriment pas l’humanité – ni parfois l’excentricité – des juges. Puisque la common law est un système de droit coutumier fondé sur le respect de ce qui a été déjà décidé, que l’on nomme stare decisis, il est particulièrement important que le raisonnement judiciaire soit explicité et compris. Aussi, parmi les cinq ou neuf juges qui décident d’une affaire à la Cour suprême du Royaume-Uni, chacun peut préparer sa propre décision, et celui qui est en désaccord peut écrire pourquoi il pense que ses collègues se sont trompés. Nos décisions de justice sont aussi brèves, sèches et impersonnelles que les vôtres, mais nous nous exprimons en notre nom et pas en celui de l’État ou du roi. Certaines décisions ont une qualité littéraire, mais ce n’est pas – seulement – par vanité : il faut convaincre ses collègues, la cour d’appel, ses successeurs et peut-être un tribunal international tel que la Cour européenne des droits de l’homme.

À l’inverse, le style des tribunaux français, avec des considérants brefs et secs, parvient à un anonymat presque total, puisque toute décision judiciaire est présumée prononcée au nom du peuple, alors même que des hommes et des femmes en sont l’auteur. Il y a quelques années, j’ai assisté à un colloque à la Cour européenne de Strasbourg, lors duquel un procureur de la République française se plaignait d’une décision récente qui condamnait la France. Un des présidents de chambre de la Cour qui assistait au colloque lui a répondu que la décision aurait peut-être été différente si le jugement français avait été aussi clair et éloquent que les présentes explications orales. C’est une bonne raison d’abandonner les considérants secs et impersonnels français pour le remplacer par un style narratif.

Cette fonction persuasive a des implications démocratiques. Lorsque la Cour suprême britannique tranche une affaire, le raisonnement d’une trentaine de pages est destiné aux juristes, et un résumé rédigé dans une langue générale est adressé aux médias, notamment pour les décisions présentant un grand intérêt public. La Cour a, par exemple, eu à répondre à la question de savoir si le gouvernement – et non le Parlement – avait le droit de faire la demande de quitter l’Union européenne selon l’article 50 du traité sur l’Union européenne. Notre réponse a été qu’il fallait une autorisation parlementaire explicite en sus du référendum qui avait eu lieu. Or la population n’avait pas bien compris l’enjeu de notre intervention et pensait d’abord qu’il s’agissait d’un débat politique sur l’opportunité de quitter l’Union européenne. Des journaux très lus, comme le Daily Mail, ont titré que les juges, dont trois étaient montrés en une, étaient des « ennemis du peuple ». Mais ces préjugés ont disparu après les cinq jours de débats à la Cour parce qu’ils étaient télévisés. Il est devenu évident que la question portait sur un argument juridique relevant de la procédure.

Deux décisions récentes de la Cour britannique ont marqué un tournant en décidant que le Parlement est l’organe démocratique de l’État, chargé de définir les valeurs politiques et morales découlant de l’application de la Convention européenne des droits de l’homme, et non les tribunaux, dont le premier devoir est de se renseigner sur les principes qui ont été adoptés par le législateur. Le Parlement britannique réfléchit aujourd’hui à limiter l’influence de la Cour de Strasbourg sur les décisions prises par les juges britanniques sur le fondement de la Convention elle-même. Il n’y a pas de valeurs démocratiques ; c’est le mécanisme qui permet d’adopter des décisions collectives, dont les valeurs peuvent être le résultat. Les juges doivent être prudents avant de décider de questions qui pourraient être résolues par les représentants, parce qu’ils courent le risque de connaître le même sort qu’eux en étant discrédités comme institution démocratique. Le fondement de tout système de jurisprudence est le respect des décisions par la société et il me semble que ce respect décline, comme aux États-Unis en ce moment. Je me permets d’adapter la fameuse formule de Clausewitz : la jurisprudence n’est pas la continuation de la politique par d’autres moyens.

• 1. Voir Jonathan Sumption, Trials of the State: Law and the Decline of Politics, Londres, Profile Books, 2019.