La place des juges dans l’espace public

Depuis l’après-Seconde guerre mondiale, les cours constitutionnelles et les cours suprêmes ont multiplié des discours qui expriment des valeurs, notamment par la référence à des droits et libertés. Ces discours existaient déjà, mais ils se sont développés avec l’extension de la constitutionnalisation des droits et libertés et la création de cours constitutionnelles chargées d’en assurer la garantie. Cette accumulation de discours sur les valeurs conduit-elle les juges à faire de la politique ?

Juges et politique

Au sens le plus large, tout d’abord, toute décision suppose un choix entre plusieurs options, et le fait même de choisir peut être compris comme politique. Dans cette perspective, tout est politique ; la question est vite résolue. À l’inverse, dans un sens strict, celui qui correspondrait à la conception du juge « bouche de la loi », quand bien même les textes sur le fondement desquels les juges décident exprimeraient des engagements politiques et axiologiques, ces derniers se contenteraient de les réitérer. Ils ne feraient donc pas eux-mêmes de politique ou alors seulement par procuration ou prétérition. Cette approche s’avère toutefois réductrice, car elle méconnaît les opérations mentales (l’interprétation, tout particulièrement) qui s’intercalent nécessairement dans la phase dite d’application du droit. Dès lors, entre ces deux extrêmes, il existe des positions intermédiaires sans doute plus fines, mais aussi plus fragiles, à construire sur le plan théorique. J’en relèverai au moins six.

Les juges peuvent tout d’abord être considérés faire de la politique lorsqu’ils adoptent des décisions qui sont réputées revenir à d’autres pouvoirs (législatif ou exécutif), auxquels revient d’exprimer des choix politiques. Cette appréciation suppose néanmoins d’avoir préalablement élaboré une théorie de la séparation des pouvoirs.

Les juges feraient aussi œuvre de politique lorsqu’ils produisent des principes généraux ou formulent des propositions qui ne sont pas explicitement énoncés dans les textes juridiques. Les mots « dignité », « vie privée », « normativité de la loi », « accès à un logement décent », par exemple, ne sont pas écrits en toute lettre dans la Constitution de 1958, ni dans les textes auxquels renvoie son préambule. Ils ont pourtant été énoncés et sont mobilisés par le Conseil constitutionnel. Il reste que déterminer si les juges font ou non de la politique dans ce cas suppose, là aussi, d’adhérer à une certaine théorie de la séparation des pouvoirs ou de l’interprétation qui permette de fixer le degré de création normative à partir duquel les juges sont supposés faire de la politique.

Selon une troisième position, les juges sont réputés faire de la politique dès lors qu’ils fondent leurs décisions sur des dispositions qui ont une connotation politique, notamment parce qu’elles ont été adoptées dans un contexte de controverse idéologique ou parce qu’elles expriment un parti pris idéologique. Dès lors, les juges poursuivraient, plus ou moins malgré eux, sous d’autres formes, les débats politiques et idéologiques qui ont entouré l’élaboration des textes qu’ils appliquent.

Les juges peuvent aussi être considérés faire de la politique lorsque, indépendamment du contenu ou de la connotation des énoncés sur lesquels ils fondent leurs décisions, le contexte dans lequel ils les rendent leur confère un sens ou un effet politique. L’actualité regorge d’exemples, à commencer par la décision du Conseil constitutionnel sur la réforme des retraites.

Les juges feraient aussi de la politique lorsqu’ils sont appelés à décider sur certains sujets identifiés ou traités comme étant politiques dans un espace-temps donné, soit par les acteurs politiques, soit par les médias : le régime des retraites, le mariage pour tous, la laïcité, les violences sexistes et sexuelles, le début de la vie, la mort, le dérèglement climatique…

Enfin, les juge peuvent être réputés – voire, ici, accusés de – faire de la politique, par le simple fait que certains acteurs politiques ne sont pas d’accord avec ce qu’ils ont décidés. La critique de gouvernement des juges est ainsi plus souvent liée à un jugement de valeur sur le fond des décisions prises que sur des théories générales du pouvoir juridictionnel.

Quoi qu’il en soit, affirmer que les juges font, dans un sens ou dans un autre, de la politique brise le totem d’une conception idéalisée du juge « bouche de la loi ». Reconnaître qu’il existe des espaces irréductibles ou, à tout le moins, plus importants que certaines conceptions de la décision juridictionnelle pouvait le supposer, dans lesquels les juges sont appelés à prendre des décisions présentant une dimension politique est alors à prendre au sérieux dans les régimes démocratiques. Cela conduit en effet à s’interroger sur ce que les citoyens peuvent ou veulent, à un moment donné, laisser à la décision souveraine d’un organe juridictionnel.

Le fait que les juges adoptent des décisions présentant une des dimensions politiques évoquées apparaît dès lors moins comme une « victoire du droit sur la politique » que comme la manifestation de la complexité originelle des rapports entre droit et politique, entre forme juridique ou juridictionnelle, d’une part, et contenu ou portée politique, d’autre part. Le phénomène semble aussi aujourd’hui accentué par des défaillances ou défauts de réponses des acteurs politiques à certaines attentes sociales qui portent les citoyens à se tourner, avec plus ou moins d’espoir d’obtenir satisfaction, vers les juges.

Juges et cultures juridiques

L’idée que la création judiciaire de principes serait réservée aux pays de common law est fragile. En France, le Conseil d’État et la Cour de cassation énoncent des principes généraux ; le Conseil constitutionnel formule des principes qui ne sont pas expressément inscrits dans ses textes de références. La production de principes n’est donc pas l’apanage d’une culture juridique particulière, même si l’on peut présumer que la présence de textes récents et pléthoriques réduit la part créative des juges.

Il reste qu’au-delà de la forme des textes en présence, cette part dépend aussi en bonne partie de la position institutionnelle des juridictions. Le cas de la Cour européenne des droits de l’homme est intéressant. Il est en effet difficile de la situer dans une culture identifiée ; elle se trouve au confluent de différents savoir-faire juridiques. La nécessité de s’adresser à des justiciables de cultures juridiques variées et, surtout, à des États souverains qui n’ont pas une égale propension à accepter ses décisions la contraint à les expliquer. Face à une démocratie définie par l’élection dont se prévalent les gouvernants des États, la Cour affiche une démocratie par l’argumentation et la délibération. Autrement dit, elle tente, par des ressources argumentatives, de construire l’acceptation démocratique de ses décisions. Par contraste, en France, l’imperium brevitas des décisions juridictionnelles a traversé les régimes politiques. Il n’est à cet égard pas anodin qu’aujourd’hui, à un moment d’interrogations accrues sur le pouvoir des juges, la démocratie et les relations entre les pouvoirs publics et les citoyens, le Conseil d’État, la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel aient concomitamment commencé à réformer leur style de rédaction pour le rendre plus pédagogique. Il est trop tôt pour savoir si les changements formels à l’œuvre emporteront des transformations de fond sur la fonction juridictionnelle et sur sa perception par les justiciables.

Juges et garantie des droits

Il existe en France un flou certain autour de la notion de droits fondamentaux. On ne trouve aucune définition homogène ni de liste identifiée dans notre ordre juridique, à la différence d’autres États, comme l’Allemagne ou l’Espagne. Dès lors, une part d’appréciation subjective est inévitable lorsqu’un juriste qualifie un droit ou une liberté de fondamental, en dehors des cas où il décrirait une qualification préalablement opérée par une autorité normative.

Par ailleurs, tout énoncé formulant un droit ou liberté étant soumis à interprétation, son inscription dans la Constitution n’est pas une garantie suffisante pour assurer sa protection. Si écrire un droit ou une liberté dans un texte juridique, qui plus est constitutionnel, apparaît comme un acte d’engagement plus fort que de s’en abstenir, on n’est jamais à l’abri, comme l’a montré la décision Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization rendue par la Cour suprême des États-Unis en juin 2022 sur l’avortement, d’interprétations « illibérales » des énoncés exprimant des droits et libertés. Autrement dit, les conceptions des droits et libertés, de leur portée et de leurs limites sont multiples, et il est toujours possible de les soumettre à des exceptions ou à des exigences de conciliation avec d’autres droits et libertés ou principes non libéraux. Si bien que la question politique devient tout autant celle d’inscrire des droits et libertés dans les textes juridiques que celle de savoir qui décide, et comment, sur leur fondement. À ce sujet, l’interrogation sur le profil des juges est récurrente. Aux États-Unis, il existe une tendance à identifier les positionnements qu’auront les juges à leur appartenance à telle ou telle communauté. En France, on prête attention aux étiquettes politiques des autorités de nomination des membres du Conseil constitutionnel. Les études sur cette institution comme la lecture des procès-verbaux de ses délibérés tendent toutefois à montrer que les prises de position répondent à des facteurs plus complexes que la ligne de démarcation droite/gauche.

Quoi qu’il en soit, jusqu’il y a une dizaine d’années, la prédominance d’un modèle néo-constitutionnaliste a conduit à diffuser l’idée que les juges avaient – et devaient pouvoir avoir – le dernier mot en matière de droits et libertés, en supposant qu’ils en étaient les meilleurs garants. Après la Seconde guerre mondiale, la chute de régimes dictatoriaux et du mur de Berlin, l’accord général sur la nécessité d’assurer la primauté à des valeurs humanistes a alors eu tendance à mettre au second plan la problématique relative au pouvoir exercé par les juges lorsqu’ils se font gardien des droits et libertés. Mais l’avènement de gouvernements dits populistes ou « illibéraux » s’est accompagné d’une remise en cause de la légitimité des juges constitutionnels à adopter des décisions à la place des parlements. Cette légitimité s’est également posée au Royaume-Uni vis-à-vis de la Cour européenne des droits de l’homme. Parallèlement, certaines juridictions constitutionnelles ont infléchi leur niveau de garantie des droits et libertés, notamment en prenant en considération des exigences sécuritaires. Des juges ont parfois aussi été nommés dans les cours constitutionnelles ou européennes en raison de leur profil conservateur. La Cour suprême des États-Unis en offre aujourd’hui l’illustration la plus visible. Les juges constitutionnels n’apparaissaient alors plus aussi intrinsèquement protecteurs des droits et libertés que cela avait pu être envisagé.

Ces différentes évolutions conduisent à interroger, avec des soubassements idéologiques très divers, le dernier mot laissé aux juges, pour autant que ce « dernier mot » ne relève pas du mythe. Sa réalité et sa durée dépendent en effet grandement de la volonté et de la capacité du pouvoir politique à activer des mécanismes revenant sur les décisions juridictionnelles. De telles mécanismes ont toujours existé, même si leur usage est variable et souvent étroitement lié à la solidité des majorités politiques : référé législatif et lois de validation à l’égard des juges judiciaires et administratifs ; révision constitutionnelle ou vote à la majorité qualifiée de dispositions législatives censurées à l’encontre des juges constitutionnels, etc. Évoquer ces mécanismes renvoie à une question fondamentale : quelle place veut-on donner ou laisser aux juges dans un État démocratique à l’abord des questions axiologiques, sociales ou économiques ? Il semble que nous soyons à un moment où cette question attend de nouvelles réponses.

Les juges, les juristes et les débats publics

La part que peuvent prendre les juristes, et notamment les universitaires, dans la quête de ces réponses est délicate à penser, d’autant plus dans le contexte actuel de tensions politiques, sociales et institutionnelles. Doivent-ils et peuvent-ils rester dans une tour d’ivoire ?

Les États-Unis sont coutumiers de la figure du professeur-juge. Dans la période contemporaine, même s’il n’a finalement pas été nommé à la Cour suprême, le théoricien du droit Ronald Dworkin a occupé une place importante dans la construction des discussions entre le monde académique et les juges. Sa distinction entre règles et principes, et son modèle du juge « Hercule », ont eu un écho notable, y compris au-delà des pays anglo-saxons, que ce soit en Allemagne, en Italie, en Espagne ou en Amérique latine. Les cours constitutionnelles n’hésitent d’ailleurs pas, dans ces pays, à se référer aux modèles argumentatifs construits par Dworkin ou les théoriciens du droit qu’il a pu influencer.

En France, le premier numéro de la revue Droit et société de 1986, consacré à Ronald Dworkin, n’a pas eu de telles répercussions. Tout au plus sait-on que Robert Badinter a pu avoir quelques contacts personnels avec cet auteur. De leur côté, les philosophes et théoriciens du droit français sont longtemps restés peu réceptifs aux thèses de Dworkin, soit parce que celles-ci sont apparues loin de leurs objets de réflexion, soit parce que leur conception du pouvoir des juges s’en écartait sensiblement. C’est le cas de la théorie réaliste de l’interprétation proposée par Michel Troper mais aussi des théories normativistes. Dans ce panorama, l’ouvrage de Dominique Rousseau sur « la démocratie continue » est peut-être celui qui se rapproche le plus des thèses sur le pouvoir juridictionnel de Dworkin et cet auteur, qui a aussi été membre du Conseil supérieur de la magistrature et est président de la Cour constitutionnelle d’Andorre, n’hésite pas, à l’instar du théoricien américain, à prendre parti dans divers débats publics1. Ainsi, il n’a pas hésité à prendre parti sur les questions de constitutionnalité posées par le recul de l’âge légal de la retraite.

Sur ce dernier point, on relèvera que la multiplication des questions d’actualité mettant en jeu les droits et libertés (politique sécuritaire, état d’urgence, crise sanitaire, lutte contre les discriminations, bioéthique, développement du numérique, protection de l’environnement…) et, plus proches de nous encore, les enjeux institutionnels posés par la conduite de la réforme du régime des retraites, conduisent les médias à solliciter de plus en plus de juristes pour éclairer le débat public. D’un côté, on peut s’en réjouir : cela témoigne d’une forme de reconsidération du savoir universitaire et permet aux juristes de gagner en visibilité, alors qu’ils sont longtemps restés en marge des grands débats politiques ou sociaux, au contraire des philosophes, des sociologues ou des économistes, par exemple. De l’autre, les prises de paroles sont délicates, parfois sollicitées au simple titre de faire-valoir et soumises à divers types de compréhension et d’appropriation. Si les universitaires s’interrogent depuis longtemps sur leur manière d’intervenir dans le débat public, le brouillage des repères politiques – le « confusionnisme », dirait Philippe Corcuff2 – de la période actuelle renvoie chacun à une éthique de la responsabilité. Doit-on seulement écrire pour nos pairs ou participer à l’éclairage du débat public ? Dans ce dernier cas, si oui, comment et avec quelles limites ? L’effort d’autoréflexivité est appelé à s’accroître ; il est à la fois l’expression et la condition du positionnement politique, au sens le plus noble, des juristes universitaires dans l’espace public.

• 1. Voir Dominique Rousseau, Six thèses pour la démocratie continue, Paris, Odile Jacob, 2022.
• 2. Philippe Corcuff, La Grande Confusion. Comment l’extrême droite a gagné la bataille des idées, Paris, Textuel, coll. « Petite encyclopédie critique », 2021.