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La justice aboie, Wall Street passe

novembre 2014

#Divers

Six ans après la faillite de Lehman Brothers qui avait signalé l’éclatement de la crise des subprime, l’économie américaine, avec un taux de chômage de 5, 9 % et une croissance à 4, 6 %, semble retournée à une situation de business as usual. Mais cette fois, la crise n’a débouché sur aucune condamnation de dirigeants d’institutions financières. Sans l’intervention presque messianique de Ben Bernanke, ancien gouverneur de la réserve fédérale (Fed), qui toute sa vie s’était préparé pour cette épreuve en devenant un expert de la crise de 1929, l’Amérique et le monde auraient répété une « grande dépression ». À la place, il y eut seulement (sic) la moindre calamité d’une « grande récession ». Mais personne ne semble devoir en répondre, a fortiori payer sa dette vis-à-vis de la société pour la destruction de 8, 7 millions d’emplois entre 2008 et 2009 ni pour la « perte de richesses », c’est-à-dire l’appauvrissement, à hauteur de 36 %, du foyer médian américain entre 2007 et 20131. La bulle a éclaté, dit-on, c’est ainsi, et l’on n’y peut rien.

Le laxisme judiciaire

Après la crise de 1929, l’enquête du procureur Ferdinand Pecora avait conduit à l’incarcération à Sing Sing, pendant trois ans et quatre mois, de Richard Whitney, ancien président à la retraite de la Bourse de New York. Après la faillite du tiers des caisses d’épargne américaines (savings & loans) sous Reagan, plus de 1 100 dirigeants2 avaient été poursuivis pénalement et beaucoup condamnés à de la prison ferme. Dans les années 1990, les capitaines corrompus de WorldCom, Qwest, Enron, Arthur Andersen et Tyco avaient aussi tâté de la paille du cachot.

Alors « pourquoi aucun haut dirigeant n’a-t-il été poursuivi après la crise financière » de 2008 ? C’est ce que se demandait, dans un long article paru en janvier 2014, Jed S. Rakoff3, juge fédéral à la US District Court du Southern District de New York4, considérée comme la juridiction la plus importante du pays et la plus ancienne – 225 ans, soit deux semaines de plus que la Cour suprême –, devant laquelle se retrouvent les affaires impliquant Wall Street. « Pourquoi un seul haut dirigeant bancaire s’est-il retrouvé en prison pour la crise financière ? » interrogeait en écho un article du New York Times5 paru en avril 2014.

Trois raisons sont généralement avancées pour expliquer le manque de poursuites judiciaires après la débâcle financière de 2008. D’abord, entre les dirigeants et les subordonnés « découpeurs » de prêts bancaires en obligations circulables sur les marchés financiers, il y aurait une épaisse hiérarchie qui rendrait l’implication directe des cadres de direction dans d’éventuelles malversations difficile à prouver. Ensuite, les produits financiers dérivés portant sur ces prêts bancaires avaient été vendus de professionnel à professionnel. Ces derniers sont les mieux placés pour comprendre que tout investissement comporte un risque. Caveat emptor, l’acheteur n’avait qu’à être plus vigilant. Enfin, la clémence serait justifiée par l’intérêt supérieur de… l’économie. Selon les propos de l’Attorney General, le ministre de la Justice américain, Eric Holder, devant le Senate Judiciary Committee6 :

Il devient difficile de poursuivre pénalement [les dirigeants des banques] quand on vous indique que cela aura un impact négatif sur l’économie nationale, voire peut-être sur l’économie mondiale7.

Autrement dit, les banquiers seraient too big to jail, trop gros pour être mis en prison sans entraîner toute l’économie dans leur chute.

Une responsabilité diffuse

Jed S. Rakoff, le juge fédéral de la US District Court du Southern District de New York, ne croit pas à une collusion des procureurs avec Wall Street, qui ménageraient les banques parce qu’ils espèrent aller pantoufler comme conseils juridiques. Pour lui, l’inaction puise ses racines d’abord dans les événements du 11 septembre 2001, qui ont modifié les priorités et les répartitions d’effectifs au sein du département de la Justice américain en faveur de la lutte contre le terrorisme. Même au moment où le scandale de Bernie Madoff a été révélé en décembre 2008, les parquets ont été incités à orienter leurs efforts vers les supercheries financières de type système de Ponzi et délits d’initiés, où des coupables étaient identifiables.

En effet, le deuxième argument avancé par Jed S. Rakoff pour ne pas poursuivre en justice d’éventuels responsables de la crise de 2008 est le caractère diffus de cette responsabilité. Ainsi, le rôle joué par les régulateurs qui, sous la présidence Clinton, dérégulaient par idéologie et parce qu’ils étaient devenus les otages de ceux qu’ils étaient censés contrôler. La Fed, dirigée par Alan Greenspan, après le 11-Septembre, a inondé l’économie de liquidités et contribué à la bulle, en créant un océan de crédit. La responsabilité de George W. Bush, enfin, qui a incité les Américains à emprunter et aller « faire du shopping pour aider l’économie ». Bref, tout le monde est responsable et personne n’est coupable.

Jed S. Rakoff, devenu juge fédéral sous Bill Clinton en 1995, mais qui avait commencé par représenter le ministère public de 1973 à 1980 avant de travailler comme avocat à son compte, propose une dernière explication. Selon lui, la responsabilité pénale des personnes physiques, singulièrement celle des décideurs, et la responsabilité pénale des personnes morales fonctionneraient comme des vases communicants. Vouloir faire émerger la seconde entraîne un affaiblissement de la première. Ces trente-cinq dernières années, la doxa juridique et une série de mesures législatives ont fait émerger une nouvelle catégorie : la responsabilité délictuelle d’entités juridiques désincarnées.

Les grandes banques à l’amende

L’actualité américaine récente semble confirmer l’analyse de Jed S. Rakoff. En juillet, 2014, Citigroup acceptait de s’acquitter de sept milliards de dollars8 pour mettre un point final à l’enquête pénale du département de la Justice concernant ses agissements dans le marché des subprime. Un mois après, Bank of America s’est engagée à verser dix-sept milliards de dollars9 pour faire amende honorable au nom de Merrill Lynch, qu’elle avait absorbée en 2009. Déjà en novembre 2013, JP Morgan Chase avait accepté de payer treize milliards de dollars10 pour clore les poursuites judiciaires contre Bear Sterns et Washington Mutual, elles aussi tombées dans son escarcelle pendant la crise de 2008, après avoir initialement proposé au département de la Justice américain une indemnisation de seulement trois milliards de dollars.

Les sévères amendes qui ont frappé de grandes banques américaines seraient une raison d’espérer si elles n’étaient… partiellement déductibles des impôts. Ainsi, dans l’accord avec JP Morgan Chase11, sept des treize milliards pourront être soustraits des profits, car ils ne sont techniquement pas catalogués comme une amende mais comme un versement aux États fédérés pour les indemniser de leurs pertes. Cette déduction crée un aléa moral car elle ravale une pénalité en frais de fonctionnement à ajouter au coût de faire des affaires. L’autre inconvénient (ou avantage, selon le point de vue où on se place) de ces règlements extrajudiciaires est que la partie qui accepte de régler le litige « à l’amiable » n’a finalement pas à reconnaître ses torts publiquement. Le paiement éteint l’action et la mauvaise publicité est chassée par l’actualité suivante.

Sévérité sélective

Il est frappant de constater que le département de la Justice américain est beaucoup moins clément quand il s’agit d’autres déboires judiciaires que les conséquences des subprime. Ainsi, trois des sentences les plus spectaculaires cette année ont concerné des banques étrangères opérant aux États-Unis et s’étant rendues coupables d’aide à la fraude fiscale ou de contournement des règles d’embargo décidées par le département d’État en fonction des intérêts de la politique étrangère des États-Unis.

En mai 2014, Crédit Suisse a plaidé coupable pour avoir incité des contribuables américains à échapper au fisc en ouvrant des comptes secrets en Suisse. Il a accepté de payer 2, 6 milliards de dollars de pénalités (non déductibles des impôts12).

Dans le cadre d’une négociation en vue d’aboutir à un règlement extrajudiciaire, Commerzbank se voit imposer par le département de la Justice de sanctionner son personnel qui se serait rendu coupable d’opérations bancaires avec l’Iran13.

De même, la BNP a été condamnée à une amende record de neuf milliards de dollars14 pour avoir prêté main-forte à l’Iran, à Cuba et au Soudan afin que leurs flux financiers puissent circuler entre 2002 et 2012 dans le système bancaire américain. Wall Street sait quelle est la ligne rouge à ne pas franchir.

  • 1.

    Fabian T. Pfeffer, Sheldon Danziger et Robert F. Schoeni, Wealth Levels, Wealth Inequality and the Great Recession [en ligne], Russell Sage Foundation, juin 2014.

  • 2.

    Jason M. Breslow, Were Bankers Jailed in Past Financial Crises ? [en ligne], Frontline, 22 janvier 2013.

  • 3.

    Jed S. Rakoff, “The Financial Crisis : Why Have no High-Level Executives Been Prosecuted ?”, New York Review of Books, janvier 2014.

  • 4.

    James D. Zirin, The Mother Court : Tales of Cases That Mattered in America’s Greatest Trial Court, Chicago, American Bar Association, 2014.

  • 5.

    Jesse Eisinger, “Why Only One Top Banker Went to Jail for the Financial Crisis”, New York Times, 30 avril 2014.

  • 6.

    Il s’agit de la commission sénatoriale qui confirme la nomination des juges et de certains hauts fonctionnaires.

  • 7.

    Transcript of Holder’s Admission on toobig-to-jail Banks [en ligne], Market Watch, 7 mars 2013.

  • 8.

    Maggie McGrath, “Citigroup Profit Tumbles after $7 Billion Mortgage Settlement with DOJ”, Forbes, 14 juillet 2014.

  • 9.

    Andrew Grossman, Christina Rexrode et Dan Fitzpatrick, “Bank of America Near $16 Billion to $17 Billion Settlement”, Wall Street Journal, 6 août 2014.

  • 10.

    JP Morgan Chase, Feds Agree to $13 Billion Settlement [en ligne], CBSnews, 18 novembre 2013.

  • 11.

    “Bank of America Could Get Tax Break on Mortgage Settlement”, Charlotte Observer, 16 août 2014.

  • 12.

    Victor Luckerson, “U.S. Charges Credit Suisse over Tax-Fraud Scheme”, Time, 19 mai 2014.

  • 13.

    Karen Freifeld, NY Targets Commerzbank Employees in Sanctions Accord-Sources [en ligne], Reuters, 29 septembre 2014.

  • 14.

    Joseph Ax, Aruna Viswanatha et Maya Nikolaeva, U.S. Imposes Record Fine on BNP in Sanctions Warning to Banks [en ligne], Reuters, 1er juillet 2014.

Gabrielle Durana

Née en Argentine, d'une mère argentine et d'un père italien, Gabrielle Durana arrive en France, à Evry, à l'âge de six ans. Après des études à l'École Normale Supérieure en économie et gestion, elle enseigne dans le secondaire avant d'émigrer aux Etats-Unis en 2004. En 2009, elle fonde EFBA (Education Française Bay Area), association proposant des cours de français aux enfants scolarisés dans le…

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