Prendre sa part. Morale et politique du divorce

Dans Doctrine et discipline du divorce, John Milton défend le droit de divorcer et invoque le caractère moral de sa cause : « L’union [des] âmes doit être telle qu’elle puisse aller jusqu’à mêler les corps dans l’amour ou l’amitié ; mais cela ne peut jamais advenir là où les esprits ne s’accordent pas ; non, au lieu d’être une seule chair, les deux époux seront plutôt comme deux carcasses enchaînées monstrueusement l’une à l’autre ; ou, comme il advient parfois, une âme vivante enchaînée à un corps mort1. » Irrité par son élitisme et sa définition du mariage comme conversation, Pufendorf proteste et rappelle les dimensions économiques et corporelles, c’est-à-dire sexuelles et procréatives, du mariage2.

Une question morale

Milton a raison d’affirmer que le divorce est une affaire morale, au sens où il ne se réduit pas à des questions corporelles, naturelles et matérielles. Divorcer pour des raisons morales, comme la mésentente, est devenu un droit. Toute séparation (de partenaires mariés, concubins ou pacsés) est également une affaire morale, au sens où elle concerne les mœurs et où elle implique des considérations axiologiques sur les conduites individuelles. De ce point de vue, tous les aspects du mariage et donc du divorce que cite Pufendorf (sexualité, partage des tâches, des richesses et des ressources, procréation) sont concernés par une étude morale.

Cependant, on pourrait alléguer qu’un divorce, une séparation constituent aujourd’hui de moins en moins des problèmes moraux, voire qu’ils ne le sont plus du tout, et que c’est une bonne chose. La dépénalisation de l’adultère, la privatisation du mariage comme celle du divorce, leur contractualisation, l’individualisation des modes de vie et la pluralité des modèles matrimoniaux, la déjudiciarisation du divorce n’ont-elles pas œuvré en ce sens3 ? Certes. Pourtant, l’objection est trompeuse. Si la personne publique ne poursuit plus l’adultère, si les particuliers règlent de plus en plus d’aspects de leur séparation de façon privée et si le divorce connaît un double mouvement « de déculpabilisation et de libéralisation4 », ce n’est pas parce que les considérations morales ont disparu, c’est plutôt qu’elles se sont déplacées, notamment hors du champ juridique. L’interrogation morale demeure, elle est même pressante. Dans des vies dont la durée s’allonge, les chances de se séparer sont plus nombreuses. Ces séparations sont parfois pacifiques et consensuelles (ce qui ne veut pas dire justes), parfois conflictuelles et pathologiques (ce qui ne veut pas dire irrationnelles ou injustifiées). Elles sont tantôt nettes et brèves, tantôt longues, trop longues à l’échelle d’une vie, ou trop longues pour ne pas aigrir les conflits. Or il règne souvent de la confusion morale à leur sujet, sur laquelle on entend ici revenir.

Une question sociale

C’est dans le lien entre contraintes sociales, connaissance de celles-ci et marge d’action laissée aux individus que doit se situer une telle recherche. Le divorce complique les choses, car les individus voient leurs attentes et leurs stratégies bouleversées, et les raisons de se comporter moralement modifiées. Hélas, la situation de séparation n’est guère propice à l’héroïsme, rarement l’est-elle même aux petites vertus. Et si le droit se réserve les affaires les plus graves, s’il en qualifie certaines moralement, il laisse aussi en dehors de son champ toute une série d’attitudes qui concernent la morale seule : chantage affectif, humiliation, harcèlement, inquisition, dévalorisation, violence larvée envers l’ancien partenaire, ou respect, sollicitude, écoute et solidarité. À côté des devoirs rigoureux dictés par le droit se déploie donc l’espace des devoirs imparfaits. L’un paie sa pension ponctuellement sans commentaire, tandis que l’autre accepte de verser des compléments en fonction des événements non prévus ; l’un exerce du chantage au droit de visite des enfants, dénigre l’autre parent, tandis que l’autre se l’interdit ou n’y pense même pas. Il serait dommage de ne pas voir ces différences morales qui comptent. Les logiques sociales que subissent les individus ne leur ôtent pas tout mérite, ni tout démérite.

Contrairement à ce qu’une distinction mal tracée entre droit et morale laisse croire, la morale n’est pas affaire de convictions privées, tandis que le droit énoncerait seul la norme objective et collective. Pour les séparations et les divorces notamment, la morale procède de l’état du droit et le prolonge, elle l’influence et le nourrit tout à la fois ; elle n’est pas moins objective ou collective que lui, même si elle existe différemment. Aussi faut-il reconnaître à la fois l’historicité de la morale, sa dépendance vis-à-vis du droit et le pluralisme du droit, qui n’est pas monolithique et poursuit divers objectifs : sécurité et autonomie des agents, utilité, solidarité. Alors qu’un mari était coupable de ne pas surveiller le comportement de sa femme il y a cent ans, le partenaire qui exercerait avec violence une telle police choquerait aujourd’hui le droit comme la morale.

Cette perspective permet d’éviter aussi bien le « tout-moralisme » que le silence méthodologique de la sociologie. Le tout-moralisme invoque des vertus et des vices individuels là où jouent des inégalités sociales et de larges mouvements démographiques. Les sociologues de l’économie domestique et de la justice familiale, comme Viviana Zelizer ou le Collectif Onze, corrigent ces préjugés, mais s’aventurent rarement vers la dimension morale des séparations5. Or, à condition de s’appuyer sur les savoirs sociologiques, le point de vue moral sur la question est légitime et nécessaire. S’il est injuste d’appliquer les mêmes critères moraux aux personnes qui ont les moyens de divorcer sans conséquences économiques graves et à celles qui ne peuvent se permettre le luxe d’un divorce ou d’une garde alternée mais y sont acculées, il est symétriquement désolant, faux ou condescendant, de considérer que seules les personnes avantagées doivent être morales car elles seules le pourraient. Et les personnes défavorisées dans l’épreuve du divorce ne sont pas toujours celles que l’on croit, car en ces matières le capital relationnel et culturel est aussi important que le capital économique.

Une question politique

Dans sa présentation des doctrines socialistes, Eugène Fournière explique qu’une société mal constituée empêche ses membres d’être moraux : « Les novateurs socialistes, et plus particulièrement Fourier, ont posé un second principe, qui domine également le problème de l’émancipation féminine. Ce principe est que nulle liberté sociale et morale n’est possible pour l’individu qui ne possède pas sa liberté économique, qui attend son pain quotidien de la volonté d’un autre individu, ou qui est attaché à un milieu social mal organisé6. »

Il convient de distinguer, grâce au savoir des institutions, ce à quoi les individus sont contraints dans des organisations sociales mauvaises, ce qu’ils font de moral pour y résister et la moralité de leurs actions dans des sociétés bien ordonnées. Ne pas payer une pension alors qu’on en a les moyens n’a rien à voir avec le fait de ne pas être en mesure de la payer ; la payer alors qu’on en a les moyens n’a rien à voir non plus avec le fait de la payer dans des conditions difficiles ; la payer sans broncher à quelqu’un qui vous insulte ne demande pas la même patience que si l’on s’y emploie pour quelqu’un de respectueux ou compréhensif.

Trois modèles explicatifs

Par la séparation, des personnes jusque-là partenaires amoureux, sexuels et domestiques mettent fin à leur relation. Trois choses ont lieu dans les séparations : la fin de la communauté de vie ; divers partages ; éventuellement l’anticipation d’un lien transformé (fondé sur la solidarité ou l’autorité parentale). La chose est délicate. Comment libérer les partenaires l’un de l’autre tout en admettant un maintien éventuel du lien ? Comment partager en un temps réduit ce qui a été possédé, acquis, risqué, gagné, perdu, durant toute la vie commune ? Pour y parvenir, certains sollicitent un tiers, arbitre ou juge ; certains procèdent d’un coup, d’autres étalent la rupture. Tous se livrent à plusieurs décisions, transformations, requalifications, quantifications, calculs, partages. On change de nom, de domicile, de travail, de statut. L’événement peut modifier radicalement la situation de chacun : il requalifie le temps, les personnes, leur position sociale, leur bonheur. Or plusieurs modèles de compréhension et d’effectuation de la séparation sont disponibles : contractuel, communautaire, institutionnel. Leur choix pèse rétroactivement sur la compréhension du mariage. Il n’est pas neutre.

Résilier un contrat

Toute une partie de la vie conjugale est souvent déjà contractualisée et se prête à des modalités fluides de séparation ; si les époux et partenaires voient le mariage comme une association où ils ont apporté des mises, ils en demandent le partage équitable une fois qu’elle se dissout. Cette vision contractuelle huile les rouages de la séparation car, lorsque la contestation survient, on exhibe les promesses, les engagements, et il n’y a plus qu’à s’y plier. Elle permet de penser la fin du couple comme une rupture ou une résiliation. Elle permet aussi de favoriser une séparation consensuelle, car le divorce lui-même peut être largement contractualisé. La morale qu’un tel contractualisme exige renvoie aux vertus de ponctualité et d’exactitude : ne pas voler, ne pas mentir, respecter ses engagements.

Plusieurs auteurs ont cependant dénoncé les risques d’injustice de cette forme d’entente qui est parfois seulement apparente, et montrent qu’elle avantage les plus favorisés et consolide des inégalités sociales. Les époux, le couple consacrent par le contrat des déséquilibres et sédimentent des injustices sans même s’en rendre compte.

Plusieurs solutions de rectification envisagent de réélaborer la notion classique de contrat, comme celle de Ian MacNeil, dont la théorie du contrat relationnel est parfois appliquée à la famille7. Le contrat n’est pas seulement ce à quoi A s’est engagé il y a vingt ans, à la lettre, mais il désigne aussi ce qu’est devenue cette longue relation. A avait conditionné le choix d’avoir un enfant à celui de prendre une semaine par an pour soi, en totale liberté. Supposons que l’enfant né depuis cette tractation demande des soins constants ou que B ne soit plus disponible. Une personne morale raisonnable ne rompt pas le mariage en alléguant le non-respect des clauses. Elle s’appuie sur ce qu’est devenue la relation, désormais aussi parentale, et non pas seulement sur ce que fut la lettre de l’engagement originel, afin de dégager la solution qui respecte les conditions morales de tout contrat : réciprocité, avantages balancés, consentement.

Le juge peut ignorer la lettre du contrat afin d’invoquer la situation de fait actuelle, et ce, contre ce que se sont promis les individus. Si A promet de déménager pour que B prenne un poste plus intéressant, bien qu’en ce lieu aucune opportunité professionnelle ne s’offre à A, il trouve son compte dans l’augmentation du revenu commun du couple. Mais quand vient le divorce, l’avantage financier pour A disparaît, tandis que le désavantage professionnel qu’il essuie apparaît. Il a régressé sur le marché du travail et, quoiqu’il ait consenti à cette situation, on pourrait considérer avec justice qu’elle a été acceptée sous la clause implicite d’en obtenir une compensation particulière au moment du divorce.

Margaret Radin demande si la loi doit faire basculer, dans les possessions communes à partager lors du divorce, une augmentation du pouvoir salarial de l’un des partenaires qui n’aurait pas été possible sans l’aide conjugale et domestique de l’autre8. L’hypothèse déconcerte, car on n’a guère l’habitude de traiter comme propriétés ces attributs des personnes. Pourtant, l’absence de compensation serait injuste et les cours américaines se sont risquées dans cette voie pour compenser un manque à gagner, subi le plus souvent par les femmes. L’idée sous-jacente est que le mariage est un contrat, un partenariat économique. La revendication d’une part de cette bonification salariale par l’épouse au moment du divorce traduit l’exigence de voir respecter son égale dignité avec l’époux, alors qu’une pension symboliserait une subordination dégradante.

Mettre fin à une communauté de vie

Le contrat n’est pas le seul cadre théorique disponible pour éclairer ce cas, d’après Margaret Radin. Le partage des avantages liés aux nouvelles compétences d’un partenaire pourrait aussi être justifié par une vision du couple comme communauté, où l’on partage tout, y compris les attributs les plus personnels. Si le mariage est bien une telle communauté, s’il n’est pas seulement une association où le tien et le mien sont aisément démêlés, le divorce doit partager tout ce qui a été gagné par la communauté.

Cependant, Margaret Radin s’arrête en chemin car, quoique féministe, elle craint une marchandisation outrée de biens demeurés jusque-là hors marché. Ce partage aurait de graves conséquences sur la signification morale du divorce : le partenaire ayant bénéficié de cette solidarité conjugale pour bonifier ses compétences ne pourrait plus tracer un trait sur l’ancienne vie dans laquelle ces compétences et ces projets professionnels prenaient sens, alors que tel n’est peut-être plus le cas dans la nouvelle vie à laquelle il aspire. Il serait enfermé, verrouillé dans ce statut d’époux. L’idée heurte la définition du divorce comme nouveau départ.

Le modèle de la communauté possède du moins une valeur critique à l’égard du modèle contractuel. Axel Honneth a montré la différence de registre pratique et de modalité d’échange qui oppose la vie en commun du couple, confiante, partageuse, au conflit des ex-partenaires dans un tribunal : les époux autrefois d’accord, engagés l’un pour l’autre et pour partie confondus en un tout, doivent désormais s’individualiser, quantifier leurs propriétés, les découper, les séparer, agir en stratèges, se dissimuler et calculer9. La traduction – car il s’agit bien d’un nouveau langage – en valeurs comptables de la communauté de possession de leur vie passée exerce une violence telle que la part que l’on récupère demeure à peine une part du tout ainsi dilacéré : son sens a irrémédiablement changé en étant détaché du tout.

La compréhension de cette situation demande un tact moral dont la vue contractuelle, plus brutale, est privée. Il s’agit de ne pas priver les partenaires de toute ressource pour développer un nouveau monde de significations avant d’être dépouillés intégralement de l’ancien. Le hiatus qui sépare les registres discursifs d’avant et après le divorce, registre communautaire puis soudainement individualiste, explique peut-être les demandes indéfinies de certains partenaires qui essaient de reconstituer un tissu de significations propre au-delà de la rupture.

Désinstituer, réinstituer en séparant

L’invocation du couple comme communauté signifiante transforme les ruptures en tragédies et rend nécessaire la recherche d’une solution. Alors que la rupture, entendue comme résiliation contractuelle, se déploie dans un temps sécable et que la rupture d’une communauté laisse croire qu’aucun pansement ne peut guérir la déchirure du temps irrémédiablement arrêté, la compréhension institutionnelle du couple et de sa séparation est tournée vers le temps à venir. La séparation et le divorce doivent être pensés sur le mode d’une nouvelle institution.

Croire qu’on obtiendra toujours plus d’un divorce, d’un arbitrage, c’est ignorer la fonction de cette procédure et méconnaître le statut conventionnel et artificiel de l’institution judiciaire et du divorce. Il convient de renoncer à l’idée qu’un partage puisse « rendre » tout ce que l’on possédait et « restituer » ce qui est « dû ». Il faudrait plutôt comprendre qu’il « constitue » notre part, celle à laquelle on aura droit, moins parce qu’elle est parfaitement juste que parce qu’elle est reconnue par tous les concernés.

Le partage comme institution alloue des parts dont la valeur est moins exacte que conventionnelle : le fait de la chiffrer en valeur constitue une première convention, le fait de retenir telle répartition (par exemple, moitié-moitié) en est une autre. La bonne façon de réparer la déchirure du temps causée par la rupture est de tisser le temps futur d’une resocialisation des partenaires grâce à des institutions qui leur attribuent une nouvelle place vis-à-vis l’un de l’autre et du reste de la société. L’affaire ne concerne pas les deux seuls partenaires. Ils ne perdent pas en divorçant tout statut, mais changent de statut social : de mariés, ils deviennent célibataires ou séparés, ce qui est un autre statut, également reconnu. Ils peuvent être réassurés, par exemple, dans leur statut de parents partageant l’autorité à égalité. C’est comme personnes d’abord égales qu’ils doivent être séparés et réintégrés à la société. Croire que le plus malin a raflé la mise, tandis que l’autre est une victime qui s’est fait avoir, interdit l’ouverture d’un temps futur commun et garantit une rumination éternelle. La vertu qu’appellent de telles situations est donc paradoxalement la croyance sociale, l’acceptation de sa part comme juste. On dirait, en référence à Woody Allen, non pas « Prends l’oseille et tire-toi », mais « Prends ta part et replace-toi ».

Un tel optimisme est malvenu dans des systèmes qui spolient les femmes, les étrangers, les personnes issues de classes si éloignées du partenaire que l’on soupçonne la sincérité de leur mariage. De fait, le mariage et le divorce sont plus ou moins bien gérés politiquement, avec une plus ou moins bonne compréhension du long terme. Au familialisme thatchérien qui rumine la faute et désigne publiquement le coupable dans le payeur de pension, Jacques Commaille et Claude Martin opposent l’option « sociale » de gestion du divorce, qui a pu être adoptée par divers gouvernements socialistes européens10. Cette dernière cherche à ménager aux femmes et aux hommes des conditions sociales égales, en fournissant par exemple des aides concrètes à chacun pour exercer une profession (développement des crèches, modes de garde subventionnés). Chacun est accompagné dans l’accès à un nouveau statut indépendant – indépendant surtout de son ex-partenaire.

On dirait, en référence à Woody Allen, non pas « Prends l’oseille et tire-toi », mais « Prends ta part et replace-toi ».

Quand le législateur engage de telles politiques, la conduite morale juste consiste à ne plus s’y substituer. Supposons qu’il prenne des mesures redistributrices : certaines interviennent au seul niveau collectif, par exemple quand on allonge les congés de paternité ; mais d’autres agissent à travers le droit civil : tel est le cas de la prestation compensatoire, qui a une double visée redistributrice – entre les deux partenaires particuliers, mais aussi des hommes comme groupe vers les femmes comme groupe –, laquelle n’emprunte cependant que la voie commutative des échanges particuliers pour s’accomplir. Dans ce cas, seuls les hommes qui divorcent (plus rarement les femmes, si elles sont plus riches que leurs partenaires) se voient mis à contribution pour rendre la société plus juste, et non pas les célibataires ni les veufs. Certains particuliers paient donc plus que d’autres cette ambition politique légitime. Dans un tel cas, il convient de jouer le jeu et de ne pas demander de redistributions particulières supplémentaires à celui qui non seulement est ponctuel au plan commutatif (il paie la pension), mais contribue aussi à une meilleure distribution sociale grâce au versement de cette prestation. La redistribution n’est pas un conflit de volontés où le plus fort gagne, mais une loi dont les objectifs sont ceux de toutes et tous.

Réclamer plus au juge, ou directement à l’ex-conjoint, c’est donc non seulement confondre les niveaux distributif et commutatif, mais aussi confondre les instances à même de le faire. Le particulier qui veut que son conjoint honni paie réclame une sorte de peine privée (confusion du particulier et du public) et réclame de la punition là où le droit du divorce voit aujourd’hui plutôt de la compensation (confusion du pénal et du civil). On ne saurait payer deux fois parce qu’on a trompé, parce qu’on est favorisé, parce qu’on est un homme : une fois est rigoureusement nécessaire, mais elle doit être suffisante pour que la rupture ne soit pas infinie. Ce découplage des niveaux et des registres juridiques semble donc approprié pour maintenir un jugement moral convenable sur la situation.

L’approche morale des séparations montre que certaines fonctions sont favorisées conjointement par le droit, les mœurs et la morale. C’est le cas notamment de l’attention aux besoins et de la promotion de l’autonomie des personnes séparées. Pourtant, ces deux objectifs compatibles ont été mis en tension par la récente opération de déconjugalisation des aides sociales (qui écarte le statut matrimonial des critères d’attribution des aides) : si les motifs peuvent se comprendre, il convient d’être attentif aux conséquences de l’abandon de cette échelle conjugale de la solidarité et de la redistribution, qui s’effectuera, lui aussi, pour le meilleur et pour le pire.

• 1. John Milton, Doctrine et discipline du divorce [1644], trad. et présenté par Christophe Tournu, postface d’Olivier Abel et Sandra Laugier, Paris, Belin, coll. « Littérature et politique », 2005, p. 265.
• 2. Samuel Pufendorf, Droit de la nature et des gens [1672], trad. par Jean Barbeyrac, édition de Bâle (1732), Caen, Presses universitaires de Caen, coll. « Bibliothèque de philosophie politique et juridique », 2010, t. II, livre VI, ch. I, § 24.
• 3. Voir Anne-Marie Leroyer, Droit de la famille, Paris, Presses universitaires de France, coll. « Thémis droit », 2022.
• 4. Jacques Commaille, « Le divorce en Europe occidentale. La loi et le nombre. Présentation d’un ouvrage », Population, 39^e année, n^o 2, mars-avril 1984, p. 359.
• 5. Voir Viviana A. Zelizer, La Signification sociale de l’argent [1994], trad. par Christian Cler, préface de Jérôme Bourdieu et Johan Heilbron, Paris, Seuil, coll. « Liber », 2005 ; et Le Collectif Onze, Au tribunal des couples. Enquête sur des affaires familiales, Paris, Odile Jacob, 2013.
• 6. Eugène Fournière, Les Théories socialistes au xix^e siècle, de Babeuf à Proudhon, Paris, Felix Alcan, 1904, p. 93, voir aussi p. 43-44.
• 7. Voir Ian Roderick MacNeil, The Relational Theory of Contract: Selected Works of Ian MacNeil, éd. David Campbell, Londres, Sweet & Maxwell, 2001.
• 8. Margaret Jane Radin, Reinterpreting Property, Chicago, The University of Chicago Press, 1994, p. 32. Voir aussi Élodie Bertrand, « Dépasser la marchandisation. Un entretien avec Margaret Jane Radin » [en ligne], trad. par Catherine Guesde, La Vie des idées, 30 novembre 2018.
• 9. Axel Honneth, Droit de la liberté. Esquisse d’une éthicité démocratique [2011], trad. par Frédéric Joly et Pierre Rusch, Paris, Gallimard, coll. « NRF Essais », 2015, ch. VI.
• 10. Margaret Thatcher a désengagé l’État du divorce au Royaume-Uni en arguant que les pères, les breadwinners, devaient assumer les conséquences de leur départ. On a souligné leur responsabilité et augmenté le montant des pensions à verser. Voir J. Commaille et Claude Martin, Les Enjeux politiques de la famille, Paris, Bayard, coll. « Société », 1998, p. 115.