Vers un droit international d’exception ?

Après la chute du mur de Berlin et l’écroulement du communisme soviétique, on vit apparaître aux États-Unis la doctrine des « États voyous », rogue states ; se dessinait là, assurément, une nouvelle figure de « l’ennemi des États-Unis », regroupant tous les éléments – à ce stade : les États – susceptibles de pratiquer une action terroriste, à plus ou moins brève échéance, contre les États-Unis et leurs alliés ; tous les États intrinsèquement « non-fiables » sur le plan de leur relation à la sécurité collective. Le point déterminant pour cette nouvelle figure de l’ennemi n’était donc pas un caractère idéologique ni, comme le suggérera Huntington en 1996, en avançant le paradigme du « choc des civilisations », une ligne de fracture civilisationnelle (l’ennemi n’est pas ici l’islam, ni exclusivement l’islamisme, ni exclusivement même le terrorisme islamiste), mais la potentialité terroriste comme telle (ainsi que l’imprévisibilité, la non-fiabilité, le non-respect des règles du droit international).

La grande nouveauté historique de cette détermination, c’est que le terroriste devienne la quintessence, la figure centrale, par excellence, de l’ennemi, qu’un « ordre » international se structure autour de lui et contre lui, si bien que la guerre conventionnelle passe au second plan, ou qu’elle est mise au service de cette lutte-là : ce sera la « guerre contre le terrorisme », après le 11 septembre. En un sens, il s’agit là d’un renversement des catégories traditionnelles et de la hiérarchisation qui faisait de la guerre l’affaire sérieuse, trop sérieuse pour traiter le problème du terrorisme, type d’hostilité subalterne, groupusculaire, affaire de police. À cet égard, on assiste bien à un renversement : le terroriste, c’était celui à qui ou ce à quoi on ne faisait pas la « guerre » au sens classique, la guerre étant une « relation d’État à État ». Or aujourd’hui, on ne fait de guerre qu’aux terroristes, pourrait-on dire, « terroriste » est le nom donné à tout ennemi, étatique ou non (on parle d’« États terroristes »), dès lors qu’il est jugé possible et/ou nécessaire de lui faire la guerre. En ce sens, le « terroriste » est bien la nouvelle figure générique de l’ennemi, un quasi-synonyme de l’ennemi.

La réflexion politique sur l’ennemi a été marquée, au xxe siècle, par l’œuvre de Carl Schmitt. Mon propos n’est pas ici d’entrer dans la polémique sur le « cas » d’un des penseurs politiques les plus controversés du xxe siècle. Je me contenterai de noter que l’actualité post-11 septembre a produit, sans concertation aucune, l’impression que peu d’écrits seraient aussi prophétiques et éclairants face à la situation présente que le Nomos de la terre, la Théorie du partisan, et les textes historiques ou constitutionnalistes consacrés à l’état d’exception (la Dictature, Théologie politique, Théorie de la constitution, et sur un mode plus circonstancié Légalité et légitimité, tout juste traduit aux États-Unis, tout comme la Théologie politique et la Théorie du partisan1, ce qui ne relève pas du hasard, comme nous le verrons plus loin). Bien des lecteurs occasionnels de Schmitt, souvent aux antipodes des options politiques et morales du juriste allemand, dans le monde entier – politistes, juristes, philosophes, spécialistes des relations internationales, acteurs des organisations non gouvernementales, citoyens inquiets –, ont dû constater, comme l’écrit William E. Scheuerman à propos de la Théorie du partisan, que

Disturbingly relevant et when read critically : tout est là. Une lecture critique, hors de laquelle, d’ailleurs, la question peut être posée, et l’a été, de savoir si les analyses schmittiennes ne serviraient pas plutôt à légitimer ce qu’il s’agit (selon Scheuerman comme selon nous) de contester radicalement.

Dans son livre de 1950, traduit en français en 2002, le Nomos de la terre dans le droit des gens du Jus publicum Europaeum, Carl Schmitt évoque le droit des gens européen élaboré aux xvie et xviie siècles, notamment l’élaboration de l’idée de justus hostis, d’ennemi juste.

Le cadre institutionnel, « l’ordre concret » comme dit Schmitt, est ici celui de la construction des souverainetés et de la reconnaissance (mutuelle) des États ; cette construction a un effet sur la notion de « guerre » proprement dite, qui est seulement une guerre entre États – « la guerre est une relation d’État à État », selon une définition de Rousseau, qui est une expression de cette construction rationnelle. C’est-à-dire qu’en un sens, seul un autre État est « digne » d’être considéré comme un ennemi reconnu, c’est-à-dire aussi comme étant formellement l’égal de son adversaire.

L’analogie très présente, dans cette élaboration, rapproche la guerre du duel :

on ne se bat pas en duel avec n’importe qui, mais avec un adversaire de son rang (dimension aristocratique également présente dans la conceptualisation classique de la guerre) ;

on ne se bat pas n’importe comment, il y a des « règles » à suivre : la guerre doit être déclarée, certaines armes ou certaines stratégies sont proscrites parce qu’indignes d’États civilisés et chrétiens. Cette dernière restriction n’est pas négligeable : les règles valent pour le « centre », l’Europe chrétienne, mais elles ne valent plus pour les peuples barbares, au-delà de certaines « lignes » que Schmitt évoque : la raya portugaise, les amity lines franco-anglaises, soit ces « lignes globales » sur lesquelles s’accordent les puissances européennes pour « borner » le droit, pour autoriser certaines pratiques prohibées, qui ne sont plus interdites dès lors qu’elles se déroulent « beyond the line »…

on se bat, en un sens, « sous le regard » des tiers, c’est-à-dire des autres États qui veillent à l’observance des règles ;

on se bat, en principe, pour des litiges précis, avec des buts de guerre déterminés ; donc la guerre est limitée, momentanée, elle doit déboucher sur une paix négociée, elle ne vise pas l’anéantissement de l’adversaire. Le souverain adverse reste, dans la guerre, un interlocuteur avec lequel il faudra négocier la paix. La reconnaissance formelle a des effets de symétrie, de réciprocité, de régulation : l’ennemi, justus hostis, est distingué du criminel.

Ce Jus publicum Europaeum classique, qui se serait imposé en Europe entre le xviie siècle et la fin du xixe siècle, n’a jamais eu l’intention d’abolir la guerre, mais a eu pour effet de l’enclore de ces haies juridiques qu’évoque, dans la rêverie terminologique de Schmitt, le mot Hegung. Mais l’ordre ainsi construit sur la base des États souverains réussit un exploit historique : non seulement la résorption de la guerre civile intestine pour motifs confessionnels, mais aussi l’absence de guerre d’anéantissement interétatique pendant deux siècles.

Une formalisation s’est opérée qui a, selon Schmitt, permis de refouler la « question douteuse » de la juste cause au profit de la notion non discriminante de justus hostis. Vattel exprime exemplairement cette formalisation-neutralisation de l’idée de guerre juste :

Cette notion de justesse/justice a en effet supposé de refouler une autre vision de la guerre juste, référée à l’idée de « juste cause », d’inspiration théologique. Schmitt parle à cet égard d’une neutralisation et d’une dissociation : le passage du Moyen Âge aux Temps Modernes s’accomplit

Le fait historico-institutionnel que Schmitt présente comme décisif pour la « déthéologisation » de l’argumentation juridico-politique et la constitution d’un ordre séculier européen a été le dépassement des guerres civiles confessionnelles par une nouvelle autorité capable d’imposer la « paix de religion », et qui tire de cette capacité sa légitimité : l’État souverain supplante l’Église – ou les Églises déchirées – comme le Léviathan capable de contenir ou de mettre fin à la violence déchaînée par l’agitation théologique.

Si la violence intérieure est maîtrisée, la guerre interétatique classique est en principe moins déchaînée que la guerre civile inter-confessionnelle, avec sa figure de « l’ennemi absolu », littéralement « diabolisé », renvoyé à l’Antéchrist, au Diable, constitué en masse d’infidèles, d’impies, d’hérétiques, etc., et provoquant des massacres réciproques (et parfois fratricides) de populations civiles, d’innocents, etc.

Dans ce nouveau cadre institutionnel séculier, la limitation de la violence dépend en bonne partie, selon Schmitt pour qui l’essence du droit réside dans la forme, de la netteté des distinctions : paix/guerre, civil/militaire, combattant régulier/irrégulier…

Les grands légistes et juristes du Jus Publicum Europaeum ont œuvré, précisément, à délimiter la guerre par la reconnaissance de l’ennemi jusque dans la guerre, pour éviter la guerre sans fin, absolue, jusqu’à l’anéantissement. Ils l’ont délimitée de façon à ce qu’elle soit faite selon des règles et par des armées régulières, pour éviter qu’elle ne déborde et n’emporte tout dans une hostilité générale, vers le chaos.

Ce modèle a prévalu, si l’on en croit Carl Schmitt, de la fin du xvie siècle jusqu’à la fin du xixe siècle, en gros : jusqu’à la guerre de 1914-1918 ; ensuite, il a connu une modification profonde en raison de différents facteurs. Les facteurs techniques d’abord et sans doute principalement. L’article »Totaler Feind, totaler Krieg, totaler Staat« (1937) estime qu’« en un certain sens, il y a bien eu des guerres totales dans tous les temps », mais que « sous l’impression des expériences de la dernière grande guerre [1914-1918] la formule de guerre totale a reçu une force d’action particulière et un sens spécifique6 ». Cette signification elle-même multiple est ensuite détaillée : mobilisation totale, indistinction des civils et des soldats, matériel de guerre capable d’anéantissement…

Schmitt en trouve les prémices dans la représentation jacobine de la « levée en masse ». C’est le facteur « démocratique », lié à la constitution des États-nations : la « mobilisation totale » plonge dans la tendance à faire appel à « toute » la société, à en appeler au peuple ou à la nation tout entière si l’armée régulière est défaillante ou défaite. Comme en Espagne face aux troupes napoléoniennes, des « partisans » prennent la relève de l’armée régulière défaite, la guérilla succède à la guerre.

Les facteurs évoqués ensuite par Schmitt sont plus discutables : facteurs institutionnels (construction d’une Société des Nations) et facteurs idéologiques liés à la montée en puissance de l’idéologie démocratique-libérale, en principe pacifiste, d’une vision de l’organisation politique mondiale d’inspiration libérale et humanitaire. Sur le fond de l’affirmation de l’unité politique et cosmopolitique de l’humanité, qui trouve un début de concrétisation juridique dans la Sdn, il est toujours plus difficile de justifier une guerre, on condamne la guerre d’agression, la guerre ne peut être que défensive. L’effet pervers paradoxal de cette évolution, selon Schmitt, c’est que lorsqu’une guerre est menée, l’ancien système de limitations, ancré dans le respect des souverainetés, devient caduc : l’adversaire sera « criminalisé », placé « hors l’humanité ». La guerre est soit déniée, présentée comme une opération de police bombing, visant à mettre hors d’état de nuire un tyran, un malfaiteur (abandon du concept de justus hostis) ; soit présentée comme une guerre « pour l’humanité », pour le droit, ce qui produit la même disqualification de l’ennemi, diabolisé. D’où le retour d’une figure de la guerre juste référée à la juste cause ou à l’humanité, invoquée comme source d’un droit supérieur au droit (positif), un « droit d’urgence » autorisant à transgresser le droit international et le droit des souverainetés.

Ces modifications bouleversent également les distinctions classiques. Dans le cadre classique, la qualité étatique-régulière de l’armée est ce qui garantit (en principe) son caractère discipliné et son expression d’ennemi juste, c’est-à-dire aussi de respect d’un certain jus in bello, un droit « dans » la guerre une fois celle-ci engagée. En revanche, à l’égard des ennemis « injustes », des combattants irréguliers, des pirates, des bandits, des outlaws, des partisans, les règles s’arrêtaient, ne valaient plus. (On comprend aussi pourquoi ces règles avaient un caractère européocentrique, dès lors qu’elles étaient liées à la reconnaissance de la « qualité » étatique-régulière des armées.) La distinction combattant régulier/irrégulier comportait effectivement un certain dégradé des droits, les mêmes qualités, la même « dignité » en quelque sorte, n’étant pas reconnue à l’irrégulier qu’au régulier. Si la guerre (classique) est une relation d’État à État, elle doit être une relation d’armée régulière à armée régulière, le reste relève de la perturbation des règles du jeu et se tient hors la loi. De ce fait, aux méthodes irrégulières répondent des pratiques expéditives, non normées, des mesures répressives immédiates… Dans la Théorie du partisan, Schmitt évoque l’irritation des officiers face à ce phénomène des combattants irréguliers et cite quelques adages typiques : « la troupe combat l’ennemi [régulier] ; les maraudeurs sont mis hors d’état de nuire par la police » ; ou ce mot d’un général de Napoléon : « Il faut opérer en partisan partout où il y a des partisans. »

Plusieurs points me semblent intéressants dans ces réflexions, pour l’histoire récente et pour l’actualité, qui est partiellement en continuité avec ce modèle « classique » mais qui en est aussi, à certains égards, la dissolution. Mais contrairement à Schmitt, je ne pense pas que tous les problèmes viennent de sa dissolution7.

Dans bien des contextes, les États occidentaux ont eu du mal à reconnaître le caractère de guerre à des affrontements qui les opposaient presque exclusivement à des « ennemis irréguliers » : ce fut évidemment le cas des guerres de décolonisation, puisque les combattants se battaient pour accéder à l’indépendance, pour constituer des États-nations, donc ne relevaient pas encore d’une organisation « étatique », ne formaient pas, dans l’optique classique, des « armées régulières ».

Dans ce contexte, le déni du caractère de guerre participe d’un déni de la légitimité de l’ennemi – en Indochine, en Algérie, la France a longtemps parlé d’« opérations de police », et non de guerre, dans les mêmes termes que la Russie parle aujourd’hui de la guerre en Tchétchénie, sauf lorsqu’elle l’inclut dans la « guerre contre le terrorisme » islamiste. Parler d’opérations de police, dans ce cas, revenait aussi à une affirmation de souveraineté.

Mais on voit alors les limites de ces « distinctions nettes » vantées par Carl Schmitt : celles-ci sont liées à un point de vue européocentrique et étatiste, qui ne reconnaît, au fond, de valeur juridique qu’aux acteurs « réguliers »-étatiques, avec primat européen. À l’arrière-plan du droit international classique, il y a une certaine spatialisation, un « ordre spatial » européocentrique, comme le souligne d’ailleurs le Nomos de la terre. Or un fait majeur de l’histoire du xxe siècle a été la montée en puissance des combattants irréguliers et leur progressive intégration juridique.

Schmitt n’ignore pas du tout ce phénomène, puisque l’essai de 1963, la Théorie du partisan, lui est largement consacré. Schmitt y propose un historique de la notion de partisan, depuis la guerre de partisans espagnols contre l’armée napoléonienne jusqu’à Mao Tsé-toung et l’Oas.

Ce processus d’intégration juridique a été sporadique, discontinu et très ancien : Schmitt cite des ordonnances françaises relatives à la résistance contre une invasion ennemie datant de 1595, qui utilisaient déjà ce terme de partisans.

Mais ce sont les conventions de La Haye en 1907, puis les conventions de Genève de 1949 qui ont opéré un effort systématique, inspiré, dans ce dernier cas, par l’expérience de la Seconde Guerre mondiale : défaite d’armées régulières et multiplication des phénomènes de résistance à l’occupation étrangère, de partisans, de corps de volontaires… en France, en Belgique, en Hollande, dans l’espace « yougoslave », etc.

La légitimité de ces mouvements a été reconnue dès la libération des pays en question : militairement, avec l’octroi de titres militaires aux combattants ou l’intégration dans l’armée régulière ; politiquement, par leur rôle reconnu dans la reconstruction politique du pays : ce fut évidemment le cas aussi dans les guerres de décolonisation et d’indépendance, où les mouvements de partisans ont été les matrices des pouvoirs et des États nouvellement indépendants (le Fln, par exemple).

Les conventions de Genève cherchaient à approfondir et à entériner juridiquement cette régularisation possible de l’irrégulier, des corps de volontaires, déjà prévue par la convention de La Haye. Elles énoncent pour ce faire des critères : avoir à la tête du groupe une personne responsable pour ses subordonnés ; avoir un signe distinctif?fixe et reconnaissable à distance ; porter ouvertement les armes ; suivre les lois de la guerre… À ces conditions, les personnes capturées sont considérées comme prisonniers de guerre, et relèvent de la IIIe convention. Schmitt ironise un peu sur ces critères, dans la mesure où ils supposent une démarche contradictoire avec la stratégie même du partisan. On lui demande de multiplier les signes visibles de son caractère de combattant organisé, alors que sa force est plutôt de surprendre, de se fondre dans la population, d’être invisible, etc., « comme un poisson dans l’eau », selon la formule de Mao.

Mais il y a une question plus générale : l’expérience de la Seconde Guerre mondiale (et des guerres de décolonisation) a montré que des mouvements irréguliers, qualifiés de « terroristes » par les pouvoirs en place, pouvaient être plus authentiquement légitimes que leurs ennemis réguliers.

À cet égard, il faut certainement distinguer les terroristes des partisans. Ceux-ci étaient certes qualifiés de terroristes par leurs adversaires, par exemple les résistants français étaient qualifiés de terroristes par les Allemands et les autorités de la collaboration, mais il s’agit évidemment d’une caractérisation polémique. Pour nous, aujourd’hui, selon les définitions qui cherchent difficilement à se construire dans le droit international contemporain, les terroristes sont des individus ou des groupes qui s’en prennent essentiellement à des populations civiles et qui situent leur action principalement sur le terrain psychologique : ils veulent susciter de la terreur dans la population civile, déstabiliser des pouvoirs, faire pression sur des gouvernements, des opinions publiques. Mais il me semble que le point essentiel est le caractère civil des populations intentionnellement visées ; on pourrait ajouter le caractère civil des combattants eux-mêmes, mais il arrive souvent qu’ils s’autodésignent comme une « armée ».

Tout combattant irrégulier n’est pas « terroriste » en ce sens. À l’inverse, il arrive que des armées régulières fassent intentionnellement des victimes civiles : on peut penser au massacre d’Oradour, ou à des attaques de masse dont la dimension de pression psychologique sur l’adversaire est évidente, comme Hiroshima.

La netteté des distinctions n’est donc pas vraiment possible : des armées régulières peuvent pratiquer des stratégies de terreur, serait-ce au titre d’un « contre-terrorisme » ; des combattants irréguliers peuvent respecter davantage la distinction civils/militaires que l’armée régulière adverse, par exemple dans le cadre d’une résistance à une armée d’occupation, justement parce qu’il s’agit, dans le cas des résistants, de « leur » population.

Je ne cherche pas ici à brouiller les frontières, à suggérer qu’il ne faudrait pas émettre une condamnation de principe, du terrorisme ; mais cela ne doit pas empêcher d’analyser des différences internes à ce qu’on tend à présenter aujourd’hui comme une unité massive, « le » terrorisme international.

Il peut s’agir là d’une tromperie, comme cela a été ressenti lorsque le gouvernement Aznar a prétendu imputer les attentats de Madrid du 11 mars 2004 à l’Eta. Cette imputation avait une faible crédibilité, en raison de la structure politique et du type d’hostilité, du rapport à la population que représente un mouvement indépendantiste qui recourt au terrorisme (essentiellement contre des représentants de l’État espagnol, mais pas seulement), et un mouvement du type d’Al-Qaida. La directrice du Security Service anglais soulignait bien la singularité d’Al-Qaida dans l’histoire du terrorisme récent : « Cette nouvelle phase est moins nationale et moins régionale, elle est caractérisée par des attentats qui cherchent à infliger des dommages massifs à des civils, et par des groupes qui n’ont aucun intérêt à la négociation », à la différence des mouvements nationalistes, indépendantistes ou « révolutionnaires », qui ont le souci d’un minimum de soutien public, émettent des revendications, négocient, etc.

Là encore, certaines distinctions schmittiennes pourraient nous aider à saisir des différences et à cerner des nouveautés : notamment l’opposition entre le partisan tellurique et le partisan motorisé, déterritorialisé, telle que la développe la Théorie du partisan.

Le « partisan tellurique » défend sa terre, son pays, veut en chasser l’envahisseur ou le colonisateur, l’occupant. Le second, note Schmitt, « se fait l’instrument d’une agressivité qui vise la révolution mondiale ». Le partisan tellurique a un ennemi « réel », dit Schmitt, c’est-à-dire relatif, si bien que l’hostilité s’arrête une fois l’ennemi repoussé en dehors de frontières ou vaincu ; par exemple, le Fln ne voulait pas la destruction de la France, l’Eta ne veut pas la destruction de l’Espagne, etc.

« L’ennemi réel » est l’objet d’une relation, il cesse d’être un ennemi si les causes de l’hostilité cessent ; ainsi, pour reprendre l’exemple cité par Schmitt dans la Théorie du partisan, Jeanne d’Arc veut-elle « bouter les Anglais hors de France », mais lorsque, à son procès, le juge ecclésiastique lui demande si elle tient que Dieu hait les Anglais, elle répond : « Si Dieu aime ou hait les Anglais, je ne sais ; je sais seulement qu’il faut les bouter hors de France. »

Inversement, le partisan déterrorialisé qui « se fait l’instrument d’une révolution mondiale » vise un ennemi mondial et « absolu ». Schmitt a clairement ici en vue les « foyers » de guérilla communiste théorisés par Che Guevara. On rencontre bien chez Che Guevara l’expression d’une « inimitié absolue » ; ainsi dans son texte Créer deux, trois, de nombreux Vietnam, lit-on ceci :

L’hostilité idéologique absolue se greffe ici sur des luttes telluriques, sur des guerres de libération ou d’indépendance, sur des hostilités diverses, mais les fait converger vers l’horizon d’une guerre révolutionnaire à la fois « totale », mondiale et finale. (La question de la généalogie de l’inimitié absolue au xxe siècle fait l’objet d’une controverse historiographique et politique à laquelle Schmitt n’est pas tout à fait étranger : peut-on dire que dans l’enchaînement catastrophique du « siècle des extrêmes », le bolchevisme fut « premier » dans la désignation d’un ennemi absolu, l’ennemi de classe ? Telle est largement, comme on sait, la thèse du « révisionnisme » allemand, et d’abord d’E. Nolte : le nazisme apparaît alors comme « réaction », construction d’un contre-ennemi « judéo-bolchevique ». Or Raymond Aron trouvait et contestait déjà l’expression de cette thèse chez Schmitt lui-même, et la rejetait dans le second volume de son monumental Penser la guerre, en estimant que le communisme bolchevique lui-même maintient théoriquement l’horizon d’une commune humanité qui fait que « l’ennemi de classe » peut être « rééduqué » et réintégré à la communauté future, alors que l’ennemi « de race » du nazisme est radicalement privé d’humanité, et en ce sens c’est bien de ce côté qu’il faut chercher l’apparition de l’ennemi absolu9.)

Si l’on cherche à appliquer ces catégories à la diversité des mouvements « terroristes » du passé et du présent, on peut mettre au jour des logiques différentes, même si l’on observe parfois le glissement de l’une à l’autre, et même si la description de Schmitt est teintée d’un arrière-fond nationaliste qui se traduit par la préférence accordée a priori aux mouvements dits « telluriques » (je laisse de côté la valorisation de la « terre » contre la « mer » qui est un élément de cet archi-nationalisme opposant les puissances terriennes, telles que l’Allemagne, aux puissances libérales-maritimes, comme l’Angleterre et les États-Unis). Il n’en est pas moins vrai qu’en principe mais aussi en fait, l’hostilité d’un « mouvement de libération nationale » n’est pas absolue : le Fln ne voulait pas la destruction de la France, l’Ira celle de l’Angleterre, l’Eta ne veut pas la destruction de l’Espagne, ces mouvements ne cherchaient ou ne cherchent pas non plus à soumettre le monde entier à une idéologie ou à une foi. Mais quelle place faire aux mouvements de partisans anti-nazis dans ce cadre ? Faut-il conclure de l’analyse schmittienne qu’ils auraient dû s’en tenir à une libération de leur pays, et que la destruction du nazisme par les forces alliées procédait d’une « hostilité absolue » ?

Si l’on observe maintenant sous cet angle Al-Qaida (mais la focalisation sur Al-Qaida tient aussi à la recherche, en un sens « rassurante », d’une organisation identifiable et « visible », ou du moins structurée et nommable, et contourne la nouvelle forme proprement « rhizomique », en réseau, d’un recrutement par internet et d’une auto-organisation de « cellules » qui peuvent s’activer de façon « autonome »), les choses sont peut-être plus complexes qu’il n’y paraît. On peut penser que la genèse d’Al-Qaida a suivi un mouvement d’élargissement progressif, un passage de groupes de partisans « telluriques » à un réseau déterritorialisé visant une sorte de soulèvement mondial (comparable au communisme sur ce plan), faisant appel à des « partisans motorisés » et présents sur tous les continents.

La dimension tellurique était évidemment présente en Afghanistan, dans la lutte contre l’invasion soviétique, à l’époque où les États-Unis soutenaient les moudjahidins comme « combattants de la liberté », tandis que les Soviétiques les qualifiaient de terroristes. Mais cette dimension est également présente dans l’itinéraire politique de Ben Laden tel qu’on a pu le reconstituer10, et tel qu’il transparaît à travers ses textes et déclarations : l’hostilité de Ben Laden semble d’abord être née de la présence des troupes américaines sur la « terre sainte » de l’Arabie Saoudite, à proximité des lieux saints de La Mecque et de Médine, pendant la première guerre du Golfe et au-delà. Ben Laden exhorte alors les Américains à quitter les lieux saints qu’ils souillent de leur présence impie. À ce stade, on peut parler d’une hostilité limitée, typique d’un partisan tellurique, puisqu’elle indique qu’elle cessera dès que les États-Unis auront quitté ces lieux. Ensuite, on voit s’opérer une connexion avec la Palestine : le djihâd contre les États-Unis ne cessera pas tant que la Palestine ne sera pas libre et sûre (déclaration du 7 octobre 2001). On voit alors se cristalliser l’image d’un ennemi absolu : « Les Juifs et les croisés », leurs alliés, principalement américains. La charte du « Front islamique international contre les Juifs et les croisés », cosignée par Ben Laden et rendue publique en février 1998, appelle « chaque musulman » à « tuer les Américains et leurs alliés, civils et militaires, en tout pays où cela est possible ». Les fondateurs d’Al-Qaida énoncent ainsi un principe d’indistinction radicale entre civils et militaires (d’autres textes précisent qu’il n’y a pas lieu de distinguer entre hommes, femmes, enfants…), et un principe de déterritorialisation complète, avec appel à « chaque musulman » comme combattant potentiel. On assiste donc à une combinaison entre la détermination théologique de l’ennemi absolu (dans une perspective de guerre sainte qui exclut toute aequalitas, toute reconnaissance de l’ennemi, toute négociation, tout but non eschatologique) et du partisan radicalement déterritorialisé et motorisé.

La pertinence des catégories construites par la Théorie du partisan semble donc confirmée ; mais l’exemple d’Al-Qaida inviterait aussi à reconsidérer profondément les présupposés schmittiens : on a là, dans ces déclarations de guerre sainte, un rejet de l’ennemi « hors de l’humanité » qui ne procède absolument pas de « l’idéologie humanitaire », mais exprime bien plutôt un rejet radical de l’idée d’universalité éthique, des droits de l’homme au nom desquels les démocraties, de leur côté, sont tenues de protéger, dans une certaine mesure, jusqu’aux terroristes présumés ou avérés eux-mêmes.

C’est un des aspects du problème actuel du contre-terrorisme en démocratie : il importe de ne pas sous-estimer ou diluer cette violence et le défi qu’elle représente pour l’humanité ; mais en même temps, il s’agit de maintenir un traitement humain et conforme aux droits de l’homme pour cet ennemi qui, en un sens, rejette le principe d’humanité partagée.

Il faut alors reprendre, à l’écart de Schmitt, la question du lien nécessaire entre démocratie (authentique), État de droit et droits de l’homme. Sur le plan du droit des gens, on a pu observer un lien historique entre le développement des démocraties dans le monde et la plus grande extension (possible) donnée au droit humanitaire, l’effort pour protéger au maximum toute personne des « actes de barbarie » évoqués dans le préambule de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948. Les conventions de Genève ont participé de ce processus d’extension, en cherchant aussi à ne laisser personne sans protection. Schmitt, on l’a vu, observait avec une certaine ironie le processus de « régularisation de l’irrégulier » dans le droit, et il s’inquiétait de l’effacement de la netteté des distinctions classiques. Mais on peut et on doit plutôt y voir un progrès, celui d’une extension des droits de l’homme au-delà des seuls droits et lois de la guerre conventionnelle-régulière. Et, de ce point de vue, certaines pratiques consécutives au 11 septembre, au Patriot Act, peuvent apparaître comme une impressionnante régression, un détricotage, une volonté de soustraire certaines catégories de personnes à cette intégration au droit opérée par les conventions de La Haye et de Genève, une tentative pour rétablir un traitement irrégulier de l’irrégulier radical, à savoir le terroriste.

Il est frappant, à cet égard, de voir que l’ironie de Schmitt sur le fait qu’on voudrait que le partisan soit « assurable », qu’il obtienne sécurité, droits, pension, avantages sociaux, en contradiction complète avec le risque absolu que représente logiquement son engagement, cette ironie trouve des échos aujourd’hui dans la justification des statuts d’exception des prisonniers de Guantanamo et dans la justification des lois d’exception. Un certain nombre de ces arguments en faveur d’une « irrégularisation des irréguliers » ont été collectés par Ronald Dworkin11.

L’argument de réciprocité : « Nous n’allons pas accorder à ces hommes [les prisonniers de Guantanamo] des droits qu’ils refusent de reconnaître à nos soldats » et à nos civils.

Cet argument peut se radicaliser en critique du « sens de la procédure » ou de la légalité en vigueur dans les démocraties occidentales, devenu un handicap dans le rapport de force : « Nous n’allons pas nous laisser pénaliser par notre sens de la procédure », dit un juge cité par Dworkin – ce souci des formes et des garanties fondamentales deviendrait une menace dans une situation d’urgence, face à un ennemi qui utilise les protections juridiques, l’ouverture, la tolérance, la lenteur des procédures et la complexité des garanties légales comme autant de faiblesses des États occidentaux, des démocraties.

Le point sensible que touche cet argument est la question du risque d’autodestruction de l’État de droit ou des démocraties libérales. Mais l’autodestruction peut s’entendre en deux sens, suivant deux voies opposées : les démocraties, les États de droit peuvent se détruire faute de se défendre, ou en s’exposant trop, en ne se protégeant pas assez ; ils peuvent aussi se détruire en reniant leurs propres principes, en dérogeant à des droits fondamentaux, en instaurant des états d’exception qui se pérenniseront pour donner lieu à des États policiers, à des dictatures. Les deux dimensions sont rassemblées dans la réflexion récente de Jacques Derrida12 sur l’immunisation et « l’auto-immunisation » – une réflexion qui, se risquant à parler de la communauté comme « auto-co-immunité », prolonge d’ailleurs, sur certains aspects, la réflexion de Schmitt sur la distinction ami/ennemi comme critère du politique13.

Sur la première face, il y a un risque de faiblesse de la démocratie qui, au fond, ne veut pas avoir d’ennemi, puisque l’horizon naturel de la démocratie est le cosmopolitisme, l’unité du genre humain, l’amitié entre les peuples… De ce fait, la démocratie authentique « protège » même ses ennemis, et « lève » toutes ses défenses, avec le risque de se laisser détruire en veillant encore à ce que ses pires ennemis soient vraiment assurés de pouvoir circuler librement, de pouvoir consulter librement leurs mails, d’être libérés au plus vite s’il y a des problèmes de procédure, etc. Une telle description du risque que courent les démocraties se développe souvent après le choc d’un attentat terroriste, comme on l’a vu en Angleterre, où les attentats de Londres ont déclenché une vaste critique publique du libéralisme juridique et politique qui aurait facilité la tâche des terroristes ou l’implantation d’un islamisme radical multipliant les outrances verbales. Sous le choc d’une attaque, on constate donc une stratégie immédiate d’auto-immunisation : on restreint les libertés ou les garanties, en ce sens on s’injecte à soi-même une portion du mal, de la brutalité que l’on combat : pour combattre la violence aveugle du terrorisme, son irrespect du droit à la vie des innocents, on recourt à des procédures moins respectueuses des droits fondamentaux, on voisine avec une certaine violence et un risque d’accru d’arbitraire (deux choses qui se sont, là encore, aussitôt vérifiées avec l’adoption d’une méthode de shoot to kill par la police britannique, qui en fit usage sur un étudiant brésilien…).

Le grand danger, évidemment, est celui de la spirale, du mimétisme d’une contre-violence qui en nourrit d’autres et qui finit par produire une autre forme d’indistinction. L’argument typique de la stratégie d’immunisation est assurément « pas de liberté pour les ennemis de la liberté » ; or il s’agissait là de l’argument de Saint-Just en faveur de la Terreur, précisément. Comme dans le cas de l’état d’exception, il est difficile de savoir où s’arrête la détermination de l’ennemi, qui sera suspect d’être un « ennemi de la liberté », selon la contamination propre à la logique de la Terreur – la « loi des suspects », qui condamne non pour des actes mais pour des intentions supposées (de complot ou autres), des attitudes, des appartenances, à la limite des opinions. Ce risque de terreur exercée au nom de la liberté contre des « ennemis de la liberté » est présent dans toute politique antiterroriste qui met en cause la distinction entre suspect et coupable, ouvrant la voie à une extension indéfinie d’une logique du soupçon.

Le troisième argument en faveur d’un « assouplissement » contre-terroriste des catégories et des garanties juridiques est celui de l’ennemi inédit, qui défie toutes les catégories traditionnelles du droit : il faudrait donc le soustraire à tous les statuts, toutes les conventions existantes. Judith Butler14 a pointé une telle logique dans le discours de certains responsables américains sur Guantanamo, sinon dans le concept même de « combattants ennemis » forgé par l’administration américaine à la fin de l’année 2001 pour « classer » les détenus de Guantanamo hors de portée de la loi et des tribunaux américains15 : un glissement, une requalification incessante qui vise en fait à disqualifier. « Ces gens-là ne sont pas des soldats, mais des criminels », dit-on avant même qu’ils ne soient jugés – mais on les soustrait ainsi au statut de soldats faits prisonniers de guerre prévu par la IIIe convention de Genève, même lorsqu’il s’agit manifestement de soldats afghans qui combattaient sous le commandement des talibans, à un moment où ceux-ci représentaient le gouvernement de leur pays ; à défaut d’uniforme et de signe distinctif, ils devraient relever du statut de « combattant non privilégié » de l’article 5 de la IVe convention de Genève, ou du statut des autres « personnes protégées » visé par la IVe convention de Genève, dont devraient relever aussi des personnes suspectées d’être membres d’une organisation terroriste internationale (même les nationaux d’un État qui n’est pas partie au conflit, bien qu’exclus de la convention, bénéficient néanmoins de la protection offerte par l’article 75 du premier protocole). Mais il est bientôt précisé que ce ne sont pas, en fait, des « criminels » que l’on pourrait et devrait juger selon les lois pénales, mais des individus intrinsèquement dangereux qu’il faut mettre hors d’état de nuire. On les soustrait alors au droit (« je ne suis pas juriste », se défend dans ce cas Donald Rumsfeld16), aux normes de procédure, au due process of law évoqué par le 5e Amendement. On leur applique éventuellement la procédure de « restitution extraordinaire », sur laquelle je reviens dans un instant.

Ici, il faudrait revisiter la figure de « l’individu dangereux » telle que l’ont construite la psychiatrie légale et la criminologie du xixe siècle, et que Foucault a analysée dans différents travaux17. Foucault soulignait que l’idée d’un individu intrinsèquement, essentiellement ou potentiellement dangereux était une figure-limite pour le droit : le droit a à juger des actes ; or, ici, il s’agirait de statuer sur des potentialités, des intentions supposées – dans le cas de la psychiatrie : des intentions inconscientes, des pulsions… ; dans le cas qui nous intéresse ici : ces intentions sont imputées aux individus du fait de leur « association », qui peut être parfois simplement une coprésence, une proximité physique ou géographique, avec des combattants appartenant à une organisation terroriste. Pour Foucault, cette catégorie criminologique est le négatif de l’idée humaniste d’amendement : l’individu inamendable, celui qu’il faut soit « garder » à vie, soit supprimer – deux formes d’enfermement indéfini ou de condamnation à mort que la conscience juridique-humanitaire moderne réprouve… inégalement (la peine de mort n’est pas abolie partout, et notamment pas aux États-Unis, comme on sait). C’est donc là le point où ce que Foucault appelle ailleurs18 les « dispositifs de sécurité » entrent en contradiction avec les principes du droit (juger un acte, ou si l’on veut un individu mais sur ses actes avérés, non sur des soupçons, des potentialités…). S’il y a toujours une certaine tension entre les dispositifs de sécurité et une logique juridique stricte, il faut souligner le danger actuel. Suivant un certain « populisme pénal » consécutif au choc des attentats, les dispositifs de sécurité risquent en effet de prétendre à s’affranchir des « entraves » du droit et des droits de l’homme pour se développer en une pratique autonome, discrétionnaire. Si l’impératif de sécurité est soustrait au contrôle et au « travail de civilisation » du droit, le suspect devient alors une figure plus importante que le coupable, les logiques de renseignement et de suspicion l’emportent sur les logiques et les exigences judiciaires (présomption d’innocence, administration de la preuve, garanties procédurales…), le risque devient la justification d’une contre-violence préventive…

Dans le cadre de la « guerre contre le terrorisme », ces tensions s’exacerbent : les dispositifs de sécurité tendent à s’émanciper ou à dicter leur « loi » au droit, sommé de connaître une certaine « éclipse », suivant ce iustitium, cette institution romaine évoquée par Giorgio Agamben, cet « arrêt du droit » présenté comme nécessaire à la survie de l’État ; la logique patiente et réglée du droit est invitée à se plier au fonctionnement souple de la « gestion des risques », supposée plus adaptée à l’urgence, avec acceptation d’une certaine marge d’erreur… une large proportion d’innocents peut être prise dans des « coups de filet », un arbitraire de précaution peut tenter de s’imposer (pour « garder » quelqu’un qui a été jugé et innocenté, mais sur lequel plane une incertitude…). Cet accroissement de la dimension de gestion des risques, de précaution, de profilage, quasiment de calcul des probabilités, est une réponse que les gouvernements sont naturellement tentés d’afficher parce qu’elle paraît « à la hauteur » de l’ennemi terroriste dont elle mime les caractéristiques : la dimension probabiliste, l’arbitraire du coup de filet, la surveillance diffractée répondent à l’anonymat, à l’incertitude quant au visage, au nombre, à la stratégie, à « l’habit » de l’ennemi terroriste. On imagine bien que des gouvernements ou des services secrets mis en cause pour leur incapacité à avoir prévenu un attentat, comme ce fut le cas après le 11 septembre ou les attentats de Londres, auront la tentation de donner plus de latitude aux dispositifs de sécurité aux dépens des garanties juridiques, voire à développer des formes de neutralisation préventive des personnes, des groupes, voire des États « à risque », en contradiction avec tous les principes fondamentaux du droit des gens et des droits de l’homme. Avec l’idée de guerre préventive, le gouvernement américain invoque alors une sorte de droit à l’autodéfense préventive dont il fixe et invente les règles : la gouvernementalité sécuritaire se libère ici des normes universellement acceptées en situation « normale ». Comme les États-Unis sont quasiment en position de souverain de l’ordre international – au sens effectif que Bodin donnait à ce terme : « Est souverain ce qui n’a personne au-dessus de soi » – et comme l’autodéfense (de l’existence même) est une situation limite qui autorise des agissements qui ne seraient « normalement » pas admis (par exemple tuer quelqu’un), un nouveau droit international d’exception semble en train de se mettre en place.

Face à cette entreprise, il faut essayer de faire la part de ce qui est peut-être nécessaire face à une situation effectivement nouvelle, exceptionnelle, à la mesure de la nouveauté de cet ennemi, de ce qui est « inévitable » pour des motifs de politique intérieure, et de ce qui doit être absolument refusé, de ce qui est « indérogeable » sous peine de trahir les principes humanitaires et démocratiques les plus fondamentaux. Les deux premiers points ne peuvent être ignorés : une politique antiterroriste en démocratie est également une politique interne, et en ce sens elle cherche à donner un sentiment d’action, à « réconforter » une société ou une opinion « brutalisée » : au choc de l’attentat vient répondre le spectacle d’une action policière ou militaire, d’une démonstration de force, d’un activisme législatif et gouvernemental. Philip Heymann19 distingue ainsi l’action efficace pour réduire le risque terroriste de l’action utile pour calmer la crainte publique : ce dernier aspect peut être dénoncé comme poudre aux yeux, démagogie, etc., mais on ne peut le négliger en adoptant un point de vue uniquement juridique : une politique antiterroriste est aussi une réponse à un climat et à un trauma d’une société choquée par des événements violents, ce qui la porte à accepter plus facilement une certaine contre-brutalité, une restriction des droits. C’est précisément ce à quoi il faut résister aujourd’hui, car il ne s’agit aucunement là d’une « loi » sociale, et l’on peut craindre qu’en estimant a priori qu’une société brutalisée sera « demandeuse » d’une contre-violence, on ne justifie (sur le dos d’une opinion muette ou instrumentalisée) un accroissement dangereux de l’arbitraire et une restriction des droits : les attentats de Madrid n’ont pas entraîné une telle politique, ce qui montre assez que le traitement politique d’un après-attentat peut être extrêmement divers et relève bien de choix politiques, l’option de l’état d’exception sécuritaire n’a rien d’automatique.

Quoi qu’il en soit, dans ce contexte de menace terroriste réelle, certains aménagements en matière de vidéosurveillance, de durée de détention, de coopération des services et d’extradition sont sans doute acceptables, mais l’essentiel est de dégager en toute clarté ce qui doit être absolument refusé, le domaine de l’indérogeable : ainsi notamment des principes du droit de chacun à un jugement équitable et de la prohibition absolue de l’usage de la torture.

Cette dernière question a été posée à propos de Guantanamo et d’autres lieux de détention américains ; elle l’a également été en Angleterre, suite à une quasi-acceptation de facto de la torture à travers un jugement de la Cour d’appel britannique qui acceptait la valeur juridique d’aveux pourtant extorqués, selon toute vraisemblance, sous la torture, mais hors du sol britannique.

Une telle décision fait écho à la pratique terrifiante dite de « restitution extraordinaire » (extraordinary rendition, selon la terminologie de la Cia), aujourd’hui avérée et bien documentée20 : des individus capturés ou enlevés par les services secrets américains (parfois en Europe : on répertorie un cas en Suède, un cas en Macédoine, l’Allemand d’origine libanaise, vendeur de voitures, Khaled Al-Masri, enlevé « par erreur » à la faveur d’une confusion de noms et détenu cinq mois dans une « prison secrète » en Afghanistan, l’imam Abu Omar, enlevé à Milan, torturé au Caire…) et livrés à des pays où la torture est pratiquée (l’Égypte, la Syrie…). Est-ce que la « délocalisation de la torture21 » sera la réponse au « partisan déterritorialisé » ?

On voit clairement qu’on atteint ici une limite absolue, « une des prohibitions les plus fondamentales du droit international, quasi-norme du jus cogens : valide en temps de paix comme en temps de guerre, elle a pour seuls équivalents l’attaque de civils innocents en temps de guerre ou, justement, le terrorisme », rappelle Julien Cantegreil22.

Autrement dit, la nouvelle figure de l’ennemi risque de déteindre sur les États qui s’engagent dans cette voie et qui deviennent eux-mêmes des « États voyous » au sens d’États qui infligent de mauvais traitements à leurs ressortissants et sont une menace pour les citoyens d’autres pays – ils s’allient d’ailleurs pour l’occasion avec ceux qu’ils avaient précédemment classés comme États voyous.

C’est aussi pour cette raison qu’il faut se méfier du mot d’ordre de « guerre contre le terrorisme » et de l’unification du terroriste comme figure de l’ennemi : ces formules nous suggèrent que les ennemis de nos ennemis (les terroristes islamistes) sont nos amis (la Syrie, l’Algérie des généraux, la Russie de Poutine), ou que les critiques adressées aux uns font le jeu des autres. Il importe de défendre le droit de ne pas se laisser dicter ses ennemis et ses amis.

Schmitt semble absent de ces derniers débats ; il n’en est rien, mais sa présence n’est plus, cette fois, celle d’une ressource critique contre le retour de la « guerre juste », mais la présence spectrale d’un mauvais génie que certains analystes voient rôder dans les coulisses de la politique américaine. Depuis quelques mois, en effet, une interrogation a germé dans les milieux juridiques américains sur une possible inspiration « schmittienne » des justifications avancées à la doctrine de l’unitary executive, des pouvoirs exceptionnels du président comme chef des armées, au non-droit dans lequel se trouveraient les « combattants ennemis » des États-Unis23. C’est en particulier l’un des principaux conseillers juridiques de l’administration Bush, John Yoo, qui est ici dans la ligne de mire.

Dans un article intitulé “The Return of Carl Schmitt”, Scott Horton, professeur à Columbia et président de la Commission juridique internationale de l’ordre des avocats de New York, établit un parallèle semblable entre, d’un côté, l’argumentation de J. Yoo sur le fait que les conventions internationales ne lieraient pas le président en tant que « chef des armées » dans une période de guerre (même aussi douteuse juridiquement que la « guerre contre le terrorisme »), et, de l’autre, les arguments de Schmitt sous le IIIe Reich en faveur des pouvoirs du Führer comme source de tout droit. Horton estime que ce rapprochement est d’autant plus fondé qu’il y a une grande probabilité à ce que Yoo ait eu accès à l’œuvre de Schmitt : Yoo était en 2005 en résidence dans le temple du mouvement néoconservateur l’American Enterprise Institute. On sait l’importance du rôle de Leo Strauss dans la formation de cette mouvance et la place qu’a occupée l’auteur de Der Begriff des Politischen dans sa propre pensée du politique (on connaît la fameuse discussion critique qu’il y a consacrée dès 1932). C’est ce canal « straussien » qui a permis la traduction des œuvres de Schmitt aux Presses de l’université de Chicago (où Strauss fut professeur), maison d’édition qui est également celle de Yoo.

notoirement antisémite, soutien du régime nazi et ennemi déclaré des États-Unis comme nation emblématique du libéralisme. Scott Horton joue ainsi l’hétérogénéité des doctrines schmittiennes par rapport à la tradition américaine contre la pseudo-légitimation « patriotique » que John Yoo et ses collègues tentent de donner à leur critique du droit international humanitaire en la rattachant à une « tradition souverainiste des Pères fondateurs américains », Washington, Lincoln… Qu’une telle généalogie puisse être avalisée marque, pour Horton, la défaite de la pensée critique :

La mise au jour d’une inspiration schmittienne de la politique américaine vise ici clairement à mettre en garde contre une trahison des idéaux démocratiques à la faveur de « l’état d’urgence » indéfini créé par la war on terrorism.