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Notes de lecture

Dans le même numéro

Loi et jugement de Carl Schmitt

Trad. et présenté par Rainer Maria Kiesow

septembre 2020

Carl Schmitt, figure controversée du droit allemand du fait d’une adhésion au nazisme qu’il n’a jamais reniée, s’inscrit, avec Loi et jugement, dans un mouvement épistémologique général au début du xxe siècle dans les pays de langue allemande. Il consiste à revendiquer la pleine autonomie d’un niveau théorique rendant compte des conditions de possibilité de disciplines scientifiques naissantes ou renaissantes. Ainsi, Husserl cherche à distinguer radicalement psychologie et phénoménologie en établissant pour cette dernière un régime spécifique qui soit la condition de possibilité de toute psychologie ; Frege cherche à distinguer radicalement psychologie et logique dont le fondement ne dépend en rien des conditions matérielles de son exercice ; Cassirer soutient que la notion de construction du sens repose sur la variation interne de ses modes d’objectivation qui assure ainsi l’autonomie de chaque discipline. On pourrait multiplier les exemples. Dans le contexte particulier de la philosophie du droit, Carl Schmitt publie à 24 ans, en 1912, après sa thèse de droit pénal, son premier livre, Loi et jugement. Il cherche à établir un régime spécifique à la prise de décision juridique en le distinguant radicalement du régime de la loi, conçu soit comme système clos sur lui-même, soit comme volonté du législateur.

Jusqu’à Schmitt, les deux notions de décision juridique et de loi se recouvrent largement et il est difficile de distinguer clairement le juge du législateur. Une décision juridique est en effet considérée comme « correcte » quand elle est établie « en conformité » à la loi : « En établissant la conformité d’une décision à la loi comme critère de sa rectitude, c’est la liaison du juge à la loi qui est prise comme point de départ. » Cette conformité renvoie à une théorie peu réfléchie de l’interprétation de la loi et de la subsomption logique des cas particuliers sous la loi générale, dont les limites se révèlent alors flagrantes. Fondamentalement, la conformité à la loi est inadéquate pour justifier de la rectitude de la décision du juge, parce que cette « conformité » est étrangère à la décision. Elle repose en effet sur l’idée d’une intention et d’une volonté supposées du législateur, intention et volonté dont il s’agit pourtant, pour le juge, de s’affranchir puisqu’il n’est pas toujours possible de les adapter pour décider d’un cas réel dans une société réelle. La rectitude d’une décision juridique ne dépend donc pas d’une simple conformité à une loi qui reste fondamentalement extérieure au processus de prise de décision lui-même. À l’inverse, ce processus de décision dépend d’un ordre spécifique que Carl Schmitt appelle une « pratique en formation » (« formation » renvoyant à l’intraduisible allemand Bildung) et qui ne doit être confondu ni avec la psychologie individuelle du juge, ni avec les décisions antérieures d’autres juges telles qu’elles sont consignées dans les précédents de la jurisprudence. Dans l’un et l’autre cas, la décision serait encore atteinte « en conformité » à un ordre extérieur à celui de la décision lui-même. Quel est donc le critère de rectitude de la décision qui lui soit propre ?

La réponse peut tout d’abord surprendre : pour Schmitt, le seul critère de la rectitude de la décision se situe dans ce qu’un autre juge aurait décidé de la même manière. N’y a-t-il pas là un retour à l’idée de précédent ? Non, et c’est ici que l’argumentation de Schmitt est novatrice : ce n’est pas le précédent en tant qu’il est incorporable à un corpus de lois qui est mis en exergue, mais plutôt l’institution du processus qui conduit un juge quelconque à prendre une décision. De ce point de vue, un juge « coopère à une œuvre dont la poursuite et la force sont indépendantes de lui  ». Dès lors, le point de vue défendu par Schmitt n’a rien d’empirique : au contraire, la rectitude de la décision se reconnaît en ce qu’elle repose sur une institution qui la rend objective, mais une fois seulement que la décision a été élaborée par un juge. On méconnaîtrait la nature du processus de décision lui-même si l’on pensait qu’il est possible de faire l’économie du temps propre à son élaboration car « ce par quoi la décision est légitimée n’existe pas avant elle […] mais est […] encore à produire ».

Il y a donc un régime de légitimité spécifique au processus de décision qui se distingue de celui de la légalité de la loi par la temporalité ouverte qui lui est propre et qui s’inscrit dans un contexte social particulier. La nature de la légitimité spécifique au régime de la décision se manifeste dès lors, pour Schmitt, par son objectivité caractéristique qu’il rapporte à « l’uniformité », à la « stabilité » et, le plus souvent, à la « prévision » et au « calcul » de la décision. Ces quatre traits caractéristiques ne visent pas à décrire un processus de décision déterminable à l’avance : ils indiquent seulement que toute divergence entre les juges doit rester dans les limites de la prévisibilité et de la calculabilité. De ce point de vue, le processus de décision est déterministe au sens précis que ce terme a acquis dans les sciences de la nature entre le xviie siècle et le début du xxe siècle. Schmitt n’y fait cependant pas référence et semble à cet égard suivre Bentham, qui considère que la décision du juge se doit d’être « calculable », c’est-à-dire conforme « à l’attente générale, à l’expectation ». La norme contenue dans la loi n’est donc pas utile en amont pour opérer une subsomption logique du cas particulier sous la loi générale, mais elle sert en revanche de moyen « pour calculer ce qui serait considéré aujourd’hui […] par la pratique du droit comme correct », c’est-à-dire par ce qu’un autre juge aurait considéré comme admissible dans les mêmes circonstances.

Le texte de Schmitt est dense et érudit. En remettant en question les solutions traditionnelles au problème de l’application de la loi (interprétation, subsomption et volonté du législateur), il ouvre une réflexion nouvelle sur le rapport entre loi et décision. Il intéressera non seulement les historiens et les philosophes du droit, mais aussi les étudiants ou le public cultivé cherchant à mieux comprendre la problématique du rapport entre droit et justice.

Éditions de l’EHESS, 2019
167 p. 22 €

Jean Lassègue

Jean Lassègue est né en 1962 à Paris. Philosophe et épistémologue, il est chercheur au CNRS (Institut Marcel Mauss-EHESS), où il enseigne.

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