Temps difficiles pour le droit. À quoi sert le droit ?… Dix ans plus tard de François Ost

Traçant son sillon depuis plus de quarante ans, François Ost est l’un des rares philosophes du droit dont les travaux bénéficient d’un écho bien au-delà du cercle universitaire. Une diffusion tenant notamment à une approche qui, sans méconnaître la dimension technique de l’art juridique, tend toujours à mettre en exergue l’importance politique du droit, notamment dans l’édification des représentations qui sous-tendent nos sociétés1. Les réflexions que lui inspire l’accélération des multiples crises qui les traversent ne pouvaient dès lors qu’être fécondes. Dans un contexte marqué par la montée de l’autoritarisme et du bellicisme décomplexé, par l’aggravation de la violence économique néolibérale et par l’approfondissement de la crise écologique, ce sont effectivement des temps difficiles pour le droit et, plus précisément, pour l’État de droit, que nous traversons.

À l’origine, ce devait être une simple préface à la réédition de l’ouvrage par lequel François Ost, en nous invitant à nous demander « à quoi sert le droit ? », réaffirmait son rôle fondamental dans la construction d’une société démocratique2. Dix ans après sa parution, les réponses apportées par les pouvoirs publics à la crise sanitaire engendrée par l’épidémie de Covid-19, les présidences de Donald Trump et les guerres d’Ukraine et de Gaza ont convaincu l’auteur de proposer un nouveau livre, qui tienne compte de ces bouleversements. Un livre dont les conclusions, comme l’auteur le reconnaît à plusieurs reprises, demeurent tout à fait provisoires dans la mesure où lui manquent « la distance et le recul temporel pour prendre l’exacte mesure de la vague ». Un livre qui s’apparente donc davantage à un carnet de bord, une chronique acérée d’un observateur qui tente de confronter ce nouveau contexte aux finalités du droit telles qu’elles peuvent être exprimées dans une idéalité démocratique.

Quelles sont ces finalités ? Pour François Ost, le droit a pour but, de façon liée et interdépendante, d’exprimer sous forme de normes un équilibre général des intérêts et des valeurs en conflit, de prévoir les conditions de l’application contraignante de ces normes et, enfin, de fixer les conditions de leur (re)mise en discussion pacifique. Des finalités qui sont sérieusement mises à l’épreuve par la succession de crises politiques analysées par l’auteur : mépris ouvert, sinon revendiqué du droit international et du droit humanitaire dans le déclenchement et la conduite des guerres en Ukraine et en Palestine, gestion technocratique et épistocratique de la crise sanitaire ravalant le droit à un instrument de microgestion des comportements humains et, plus largement, attaques de plus en plus décomplexées des gouvernants contre les structures élémentaires de l’État de droit.

Les développements consacrés aux (mé)faits d’armes de l’administration Trump sont à cet égard saisissants et offrent une bonne synthèse de l’ampleur et de la violence des attaques menées par l’exécutif à l’encontre des institutions et des réalisations de la tradition libérale étatsunienne, depuis la pratique compulsive des « ordres exécutifs » pour contourner le Congrès jusqu’au démantèlement de la protection des droits des minorités et des femmes. Mais derrière la dénonciation d’un féodalisme « mafieux », l’auteur prend soin de rappeler qu’il s’agit moins d’une remise en cause frontale de l’État de droit que de son dévoiement, qui passe notamment par la prise de contrôle progressive du pouvoir judiciaire, à commencer par la Cour suprême. Vidée de sa substance démocratique, la règle de droit est réduite à un instrument de domination parmi d’autres.

Quel sens plus global donner à ce mouvement autoritaire qui, malgré tout, prétend toujours parler au nom du droit et de la démocratie ? À cet égard, il est sans doute permis de relativiser le propos de l’auteur, qui perçoit dans les bouleversements contemporains une remise en cause nouvelle et profonde des conditions élémentaires du vivre ensemble, à commencer par la possibilité de définir un régime de vérité commun. Les attaques contre le règne de la loi observées au cours de la dernière décennie s’inscrivent en effet dans une tendance bien plus ancienne. Ainsi en est-il de la dérive technocratique de nos gouvernants, qui depuis longtemps prétendent agir au nom de la « contrainte » et de la « nécessité » plutôt que de créer les conditions d’une vraie délibération sur les politiques publiques à mener, en particulier en matière économique. Ainsi en est-il, plus encore, du rapport au droit international des grandes puissances, qui, depuis l’origine et à de rares exceptions, ne l’auront respecté que dans la mesure où il sert leurs intérêts. Quant à la pratique autoritaire de l’actuel président des États-Unis, elle s’inscrit dans une longue tradition qui, pour s’en tenir à la période récente, remonte au moins à Ronald Reagan3.

Certes, l’actuel locataire de la Maison-Blanche la perpétue de façon pour le moins franche et brutale. Mais qu’est-ce qui, précisément, suscite un tel regain d’autoritarisme, aux États-Unis comme en Europe ? Celui-ci ne peut en effet s’expliquer sans prendre en compte, concomitamment, le puissant mouvement de renforcement de l’encadrement juridique de l’action des gouvernants et de l’effectivité des droits fondamentaux de citoyennes et de citoyens toujours plus enclins à les faire valoir, tant à l’égard des abus de pouvoir que de l’inaction des pouvoirs publics, singulièrement en matière environnementale4. En ce sens, c’est moins un État de droit démocratique actuel et effectif que cible le mouvement autoritaire que la perspective de son avènement. Si le droit traverse des temps difficiles, c’est d’abord parce qu’il menace de plus en plus celles et ceux qui s’opposent à son règne.

• 1. Voir François Ost, Raconter la loi, aux sources de l’imaginaire juridique, Paris, Odile Jacob, 2004.
• 2. Voir François Ost, À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016.
• 3. Voir Marie-France Toinet, « Aux sources puritaines des États-Unis » [en ligne], Le Monde diplomatique, mai 1995.
• 4. Voir Vincent Sizaire, « Du bon usage de la crise. L’“État de droit” du point de vue de la CJUE », Délibérée, vol. 2, n^o 19, 2023, p. 79-83.