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Photo : Mat Napo via Unsplash
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Entre ordre public et protection de la santé, le tour de passe-passe sanitaire

Loin d’être contraire aux principes du droit français, le passe sanitaire s'inscrit dans une double tradition, libérale et solidariste, qui caractérise l’action de l'État en matière de santé publique. Il procède toutefois d'une logique de restriction des libertés et de banalisation de l’urgence vis-à-vis de laquelle il faut rester vigilants.

À en croire une tribune publiée à l’été 2021 sur le site du FigaroVox, « la vaccination est […] un choix purement individuel qui doit relever de la seule décision rationnelle de chaque citoyen. Les personnes vaccinées sont protégées, les autres choisissent en leur âme et conscience de prendre un risque pour eux-mêmes. Ensuite la citoyenneté ne se divise pas. Le pass sanitaire, qui créé de facto deux catégories de citoyens selon qu’ils sont vaccinés ou non, est une aberration éthique, juridique et démocratique. Il n’a pas sa place dans notre démocratie1 ». La virulence de la charge pourrait donner raison à Talleyrand : « Tout ce qui est excessif est insignifiant ». Le recours, par la loi no 2021-1040 du 5 août 2021, au passe sanitaire ne constitue pas une atteinte flagrante aux droits fondamentaux. Ceci ne signifie pas, pourtant, que les modalités retenues par le législateur ne puissent être critiquées.

La conformité du « passe sanitaire » aux droits fondamentaux

On pourrait, pour étayer l’affirmation, se borner à renvoyer à la décision du Conseil constitutionnel du 5 août 2021, par laquelle le Conseil déclarait le principe du passe sanitaire conforme à la Constitution2. Il affirmait, en substance, que les modalités prévues par la loi n’imposent pas une obligation vaccinale pour l’ensemble de la population (dans la mesure où « les obligations imposées au public peuvent être satisfaites par la présentation aussi bien d’un justificatif de statut vaccinal, du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination ou d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination » (§ 44). En laissant un choix aux individus (à l’exception de certaines catégories de travailleurs), le passe sanitaire n’instaure donc pas une obligation stricto sensu, mais constitue une forte incitation, qui peut se rattacher à la politique du nudge3, formellement respectueuse de la liberté individuelle. Par ailleurs, passant en revue les différents droits fondamentaux susceptibles d’être affectés par la mesure (égalité, liberté d’aller et de venir, droit au respect de la vie privée, droit d’expression collective des idées et des opinions, liberté d’entreprendre, etc.), le Conseil constitutionnel a conclu que l’atteinte à ces droits était proportionnée à l’objectif de protection de la santé, menacé par la recrudescence de l’épidémie de Covid-19.

Toutefois, se référer à la seule décision du Conseil constitutionnel pour prétendre clore le débat sur la conformité du passe sanitaire aux principes fondamentaux de l’ordre juridique serait bien péremptoire : d’une part, cette décision n’est que pauvrement motivée, d’autre part, elle reflète une déférence constante du Conseil à l’égard des choix du législateur, déférence marquée par la répétition – à plusieurs reprises dans la décision du 5 août – d’un considérant traditionnel selon lequel le Conseil constitutionnel ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement. Si le passe sanitaire est bien, dans son principe, conforme aux principes fondateurs du droit français, c’est ailleurs que dans le raisonnement du Conseil constitutionnel qu’il faut en trouver la justification. Elle réside davantage dans la double tradition, tout à la fois libérale et solidariste, qui caractérise l’esprit de l’ordre juridique français.

Son libéralisme tient dans la fidélité à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. Loin de proclamer une vision libertarienne, la Déclaration reconnaît que toute vie en société implique des limitations aux libertés individuelles. L’article 4 de la Déclaration de 1789, auquel, curieusement, le Conseil constitutionnel ne se réfère pas explicitement, sauf pour en déduire le principe de la liberté d’entreprendre, dispose que « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi ». Le passe sanitaire est donc tout autant (ou aussi peu) « discriminatoire » que le serait le code de la route, qui interdit de conduire sans permis, en état d’ébriété ou sans ceinture de sécurité, ou le code de la construction et de l’urbanisme, qui proscrit les constructions non autorisées. La fonction même allouée par la Déclaration de 1789 à la loi est de fixer les bornes de la liberté individuelle, laquelle n’est jamais absolue, au nom de l’ordre public et de la protection des droits d’autrui.

Ce principe vaut particulièrement en matière de santé publique. La santé n’est pas qu’une question individuelle : c’est aussi un enjeu public. L’histoire de la santé publique en France est faite de mesures collectives, visant l’intérêt général et restreignant parfois les libertés individuelles : celle du propriétaire, en l’empêchant de louer un immeuble insalubre ; celle de l’employeur, en lui interdisant de livrer ses salariés à des travaux dangereux ; celle de l’industriel, en sanctionnant des activités polluantes ; celles des citoyens, en obligeant à des mesures prophylactiques comme la vaccination. Cette dimension collective est particulièrement importante dans l’histoire républicaine française. Elle prend racine dans la conception solidariste, promue par Léon Bourgeois (1851-1925) et déclinée dans un volet de lois sociales adoptées sous la IIIe République, qui constituent le socle de l’intervention sociale et sanitaire des institutions publiques. À l’époque, le développement de l’hygiène publique et des actions sociales visant à améliorer la santé de la population avait déjà suscité des crispations, voire des frondes. L’entrée en vigueur, en 1883 et 1884, d’arrêtés interdisant aux Parisiens de jeter leurs déchets ménagers sur la voie publique et rendant obligatoire la mise en place de conteneurs à ordures (vite désignés sous le nom de « poubelles », d’après le nom du Préfet parisien à l’origine de la mesure), a suscité une vive opposition fondée sur… la liberté des Parisiens et celle des chiffonniers4 ! De même, de la variole au tétanos, les vaccins ont suscité des oppositions identiques à celles actuelles, les « anti-vaxx » contemporains ne faisant que répéter les arguments éculés, fondés sur la liberté individuelle et la défiance à l’égard des progrès scientifiques5, brandis depuis les débuts de la vaccination. De telles critiques n’ont – fort heureusement – pas entravé le développement de mesures hygiénistes, conçues à des fins de protection de la santé publique. Le principe était acté : là où les libéraux s’en remettent au marché et à l’individu, fixant l’ordre public pour seule limite, une vision solidariste encadre et réglemente au nom de l’intérêt général. Les mesures adoptées dans le cadre de la pandémie de Covid-19 peuvent ainsi s’inscrire dans la lignée d’une tradition d’intervention sociale et sanitaire caractéristique des institutions républicaines. Est-ce pour autant que toute vigilance doit être abandonnée ? Certainement pas, tant des interrogations légitimes peuvent poindre.

Des modalités techniques discutables

Le choix du gouvernement de ne pas instaurer une obligation vaccinale pour l’ensemble de la population adulte mais de privilégier un instrument incitatif peut être discuté. Tant le Conseil constitutionnel6 que la Cour européenne des droits de l’homme7 ont admis la validité d’une obligation vaccinale destinée à protéger la santé publique. À l’inverse, le passe sanitaire, à première vue moins intrusif qu’une obligation vaccinale, n’est pas sans poser différents problèmes, d’ordre à la fois politique, technique et juridique.

Le premier, d’ordre politique, est celui de déléguer à des acteurs privés le soin de vérifier le bon respect des obligations prises au titre de la crise sanitaire. À l’inverse d’une politique de vaccination obligatoire, qui pose le principe d’une responsabilité collective sanctionnée par les acteurs publics, ici non seulement la responsabilité de se vacciner – ou pas – pèse sur les individus, mais le contrôle de ces choix est transféré à des acteurs privés : responsables d’établissements accueillant du public, de transports ferroviaires, etc. Là où le respect de l’obligation vaccinale est contrôlé par les forces de l’ordre et sanctionné par la justice, c’est bien ici une privatisation de ce contrôle qui est effectuée. Tout le dispositif adopté renvoie à la sphère privée ce qui est pourtant une question publique.

Le deuxième enjeu est d’ordre technique. Alors que le secret médical est supposé garantir la confidentialité des informations relatives aux données de santé, la mise en place des différents procédés de centralisation des informations sanitaires et la constitution de larges bases de données, dont la sécurité est faiblement garantie, constitue un risque majeur. La CNIL a attiré à plusieurs reprises l’attention sur les enjeux techniques du passe sanitaire et la nécessité de garantir la protection des données personnelles contre tout risque de piratage8.

Le troisième enjeu est d’ordre juridique : l’épidémie de Covid-19 a entraîné l’adoption d’un nouveau régime de crise : l’état d’urgence sanitaire, mis en œuvre initialement par la loi du 23 mars 2020 et régulièrement prorogé depuis, quand il n’était pas atténué par des régimes hybrides de sortie progressive de l’état d’urgence sanitaire. Durant cette période, la France a donc vécu sous un régime dérogatoire, autorisant des restrictions aux droits fondamentaux illustrées de façon spectaculaire par les confinements de la population et, désormais, par le passe sanitaire. Et encore convient-il de rappeler que ce régime a lui-même succédé à l’état d’urgence décrété en novembre 2015, et prorogé jusqu’à fin octobre 2017, à des fins de lutte contre le terrorisme. En six ans, la population française aura ainsi vécu plus de quatre ans et demi sous un régime dérogatoire au droit commun, justifié par des menaces de différentes natures (sécuritaire puis sanitaire) et caractérisé par d’importantes restrictions aux droits fondamentaux. Le risque est donc bien réel d’une accoutumance à ces états d’exception, chaque crise portant en elle la justification d’atteintes importantes aux droits et aux libertés. En d’autres termes, le passe sanitaire ne constitue certainement pas un passeport vers la tyrannie ; mais, en mettant l’accent sur l’ordre public et la responsabilité individuelle, et en reléguant au second plan la responsabilité collective et les services publics, il effectue une sorte de tour de passe-passe et procède d’une logique globale de restriction continue des libertés au nom de la sécurité, ce qui doit alerter.