Les maîtres du code

Le principe des modules juridiques des actifs financiers est toujours le même, déjà identifié par Marx en 1856 : partager les risques, mais retirer tous les profits. « Un empire mondial du droit a été érigé² », mais il dépend en réalité de deux systèmes juridiques : le droit anglais et celui de l’État de New York, ainsi que des accords internationaux qui introduisent un mécanisme de règlement des différends (ou tribunal d’arbitrage). Les avocats en sont les maîtres : « Avec l’aide de leurs avocats, de puissants détenteurs de capitaux ont trouvé le moyen non seulement d’utiliser la loi dans leur intérêt, mais aussi de transformer les législateurs, les régulateurs, et même les tribunaux de la plupart des pays, en agents servant leurs intérêts plutôt que ceux des citoyens auxquels ils sont censés rendre des comptes³. » En matière réglementaire, la concurrence a sapé le pouvoir des États et leur capacité à imposer des lois aux entreprises. De même, en ce qui concerne les dettes, les États ont cédé leur souveraineté à leurs créanciers. Dans les pays de droit civil, dont la France, les avocats privés n’ont pas la même autonomie que dans les pays de common law. Il demeure que « la principale menace que fait aujourd’hui planer le capitalisme pourrait bien être la perte de légitimité du droit⁴ ». Ainsi, selon Katharina Pistor, « pour que la démocratie l’emporte dans les systèmes capitalistes, les communautés politiques doivent reprendre le contrôle du droit⁵ ».

Le Code du capital soutient que l’explosion contemporaine des inégalités ne tient pas seulement à la répartition des biens, mais aussi à l’émission de codes juridiques qui transforment ces biens en capital. Vous assimilez le capital à une « qualité juridique qui aide à créer et à protéger la richesse », ce qui met au centre de l’économie la fabrique du droit privé. Par ce codage, les biens se voient assignés des caractéristiques (priorité, durabilité, universalité, convertibilité) qui assurent leurs propriétaires. Comment la codification de la terre, suite au mouvement d’enclosure des communaux en Grande-Bretagne, a-t-elle marqué un premier pas dans cet encodage capitaliste du monde ?

Le processus de codification de la terre en tant que capital est particulièrement manifeste en Angleterre, où il s’est déroulé sur plus de deux siècles, à partir du xvi^e siècle, si ce n’est plus tôt. Sous le féodalisme, la terre faisait partie d’un arrangement sociopolitique complexe de droits et d’obligations réciproques, y compris l’obligation pour les propriétaires fonciers de participer à la guerre ou de mobiliser les paysans pour la guerre. La terre elle-même était utilisée pour la production agricole ; elle était détenue en commun et soumise à des pratiques de partage qui n’étaient pas inscrites dans la loi, mais comprises et renforcées par l’usage. À un moment donné, les propriétaires fonciers ont commencé à revendiquer des droits de priorité sur la terre. Ils ont revendiqué davantage de terres ou des périodes prolongées d’utilisation des terres pour eux-mêmes, afin de faire paître des moutons ou exploiter des cultures commerciales. Dans un premier temps, ils ont exclu les usagers des communaux par des moyens physiques : ils n’ouvraient pas les clôtures lorsque venait le tour des paysans de faire paître leur bétail, ou ils construisaient de nouvelles clôtures et de nouvelles haies. Les paysans, en réponse, brisaient souvent les clôtures et détruisaient les haies.

Ce qui a commencé par une confrontation physique s’est finalement réglé devant les tribunaux. Les propriétaires fonciers revendiquaient des droits de priorité en invoquant leur ancienneté : leurs ancêtres étaient déjà propriétaires et avaient toujours conservé le droit de reprendre les terres qu’ils avaient volontairement partagées avec les usagers communaux. Au fil du temps, cet argument s’est imposé dans les tribunaux. Les propriétaires n’ont pas gagné tous les procès, mais après quelques hésitations, les tribunaux ont fini par accepter leurs arguments. Ils ont ainsi développé de nouveaux principes de droit immobilier, affirmant que la terre était soumise à des droits de propriété individuels, tout comme les biens mobiliers l’avaient toujours été. Une fois le droit de propriété individuelle établi, la terre pouvait être aliénée (ou vendue) ou servir de garantie (hypothèque) pour l’obtention de crédits. Elle pouvait être monétisée, c’est-à-dire qu’elle était devenue du capital.

Parmi les caractéristiques du code, vous insistez sur la convertibilité, c’est-à-dire la garantie de pouvoir convertir ses biens en monnaies nationales. Cette garantie est, en dernière instance, étatique et elle suppose que les monnaies nationales demeurent des valeurs refuges. Pourquoi la convertibilité est-elle particulièrement importante pour les produits financiers ? Et quelles conséquences cela a-t-il pour l’action des États dans un contexte de mondialisation ? Que penser, en regard toujours de cette exigence de convertibilité, des espoirs placés dans les cryptomonnaies ?

La convertibilité est la possibilité d’échanger des actifs financiers plus risqués contre des actifs plus sûrs, idéalement quand on le souhaite et sans décote ni perte. L’actif le plus sûr est généralement la monnaie émise par l’État ou une monnaie nationale. En effet, tant que les États émettent leur propre monnaie (et leur dette dans cette monnaie), ils ne sont pas soumis à une contrainte budgétaire stricte. Ils peuvent émettre davantage de monnaie s’ils le souhaitent et garantir la valeur nominale de leur monnaie (mais non sa valeur réelle, comme l’inflation le prouve). Les acteurs privés font également des promesses de remboursement mais, contrairement aux États, ils ne peuvent pas assouplir leurs contraintes de financement à la demande. Ils sont soumis à une contrainte budgétaire stricte. Lorsque les entreprises privées ou les particuliers ne peuvent plus équilibrer leurs engagements avec leurs actifs, ils doivent déclarer faillite. Il s’ensuit que la détention d’actifs privés est plus risquée que la détention de devises émises par l’État. En période de prospérité, le risque est récompensé par des rendements plus élevés. Dans les périodes difficiles, le risque se matérialise par des pertes. C’est alors que la convertibilité entre en jeu. Si, en pleine crise, certains peuvent convertir leurs actifs privés en monnaie nationale, ils peuvent empocher les gains réalisés, attendre que les marchés se stabilisent et utiliser alors l’argent de l’État pour acquérir un nouvel ensemble d’actifs privés qui promettent des rendements plus élevés. La convertibilité fonctionne comme un système d’assurance, mais ce dernier n’est pas ouvert à tout le monde.

Seul un petit nombre d’États dans le monde sont pleinement souverains au sens monétaire du terme.

Cette situation a plusieurs conséquences aux niveaux national et mondial. Premièrement, les États qui renoncent à leur monnaie ou qui acceptent d’émettre leur propre dette dans des monnaies étrangères et/ou sous une législation étrangère perdent leur souveraineté monétaire. Ils s’apparentent davantage à des entités privées, ce qui devient évident en cas de crise financière (comme la Grèce lors de la crise de l’euro). Si les États ne peuvent pas être liquidés, ils peuvent être exclus des marchés internationaux de prêts (ou de l’accès à la Banque centrale européenne, comme dans le cas de la Grèce). Deuxièmement, seul un petit nombre d’États dans le monde sont pleinement souverains au sens monétaire du terme : les États-Unis, le Canada, le Royaume-Uni, la Chine, l’Australie… mais aucun des pays de la zone euro, ni les économies émergentes, qui émettent de la dette souveraine en devises étrangères ou sous la législation britannique ou américaine. En d’autres termes, alors que les États souverains sont souvent considérés comme égaux en droit international, il existe de profondes inégalités hiérarchiques entre eux d’un point de vue monétaire. Troisièmement, les États qui se trouvent au sommet du système financier mondial ou à proximité (c’est-à-dire les États-Unis) sont de facto les prêteurs mondiaux en dernier ressort. Ils sont confrontés au choix de savoir si et qui il faut soutenir en temps de crise. Lorsqu’ils démontrent leur volonté de renflouer le système financier à plusieurs reprises, cela encourage les intermédiaires financiers à prendre encore plus de risques à l’avenir (c’est le problème classique de l’aléa moral dont parlent les économistes). Aux États-Unis, cela s’est produit en 1987, au début des années 1990, en 2008, en 2020 et encore aujourd’hui en 2023 !

Cela m’amène à parler des cryptomonnaies. Nous venons d’être témoins de faillites bancaires aux États-Unis : la faillite de la Silicon Valley Bank et, peu après, celle de la Signature Bank. Ces deux banques avaient des liens étroits avec le secteur des cryptomonnaies, leur offrant des liquidités en tant que prêteurs ou acceptant des cryptomonnaies en garantie, etc. Elles l’ont fait probablement dans l’espoir que la valeur des cryptomonnaies augmenterait et/ou que les taux d’intérêt resteraient bas. Lorsque ces deux variables ont évolué en sens inverse, leurs liquidités ont été mises en danger, transformant le risque, toujours présent, de liquidité en insolvabilité. La seule particularité des cryptoactifs réside dans leur forme (actifs numérisés) et non dans leur substance. Nous assistons au même scénario que celui que nous avons déjà lu maintes fois depuis la « folie des tulipes » au xvii^e siècle. Quelqu’un lance une nouvelle idée géniale pour les actifs privés ; son succès rapide fait des adeptes ; mais trop d’adeptes créent le problème d’une promesse excessive selon laquelle tous les actifs privés peuvent être et seront convertibles. Aucun émetteur privé d’un actif quelconque (crypto ou non) ne peut garantir sa valeur, parce qu’il est lui-même soumis à une contrainte stricte de survie. Pourtant, en libellant les actifs privés (y compris le bitcoin et d’autres cryptomonnaies censées concurrencer les monnaies d’État) dans des monnaies d’État (dollars, euros, livres), ils ont créé l’espoir qu’ils seraient convertibles. Lorsque les détenteurs d’actifs découvrent que la conversion n’est en réalité pas faisable, ils courent vers la sortie – et ne s’arrêtent que lorsque l’État intervient effectivement pour garantir la valeur de leurs actifs, comme les États-Unis viennent de le faire… à nouveau.

Si les États apparaissent comme les garants en dernier ressort, vous incriminez néanmoins les « maîtres du code » contemporains, soit les avocats et les banquiers qui font valider les instruments juridiques et les contrats qu’ils inventent par la loi. Comment expliquer que les États et les tribunaux se soient ainsi délestés de leur souveraineté au profit d’arbitrages privés ?

Les économies capitalistes sont construites sur la dualité du droit et sur celle de l’argent. Il y a le droit privé (Code civil, Code de commerce et droit de procédure civile) et le droit public (droit administratif, dispositions réglementaires, Constitution). Le droit privé est le plus souvent facultatif et permet aux acteurs privés d’organiser comme ils l’entendent leurs relations les uns avec les autres, sous la seule réserve de règles relativement strictes et de contraintes réglementaires. C’est le code source du codage du capital, y compris des actifs financiers privés (actions, obligations, crédits, produits dérivés d’actifs titrisés, etc.). Le droit privé et l’argent privé dépendent en fin de compte de l’État. Le droit privé fonctionne parce que les parties s’attendent à ce que leurs droits de propriété et leurs contrats soient applicables. La monnaie privée fonctionne parce que les parties s’attendent à pouvoir la convertir en monnaie d’État quand elles le souhaitent. En somme, notre système financier n’est ni entièrement privé ni entièrement public, mais hybride.

Un système entièrement privé nous ramènerait à l’ère de la banque libre, que les États-Unis ont connue dans la première partie du xix^e siècle, très volatile et marquée par de nombreuses crises. L’autre possibilité est le contrôle total de l’État, qui a existé dans les anciens pays socialistes et qui existe peut-être encore en Chine (bien qu’elle dispose également d’un système bancaire parallèle). « Reprendre le contrôle » suppose qu’il fut un temps où l’État exerçait un contrôle total, ce qui n’est pas le cas. Les rois et autres souverains ont pu contrôler la frappe de la monnaie, mais pas l’émission de billets et de lettres de change. C’est ce que faisaient les banques marchandes privées, qui convertissaient les billets en pièces (moyennant un escompte). L’une des raisons est que les pièces étaient trop difficiles à transporter : c’est ainsi que les billets sont devenus la monnaie de papier.

Le fait que la finance moderne en Occident ait toujours été hybride ne signifie pas pour autant que le système doive rester en l’état. Les technologies modernes de cryptomonnaie permettraient aux banques centrales, y compris la Banque centrale européenne, de rendre le système de paiement public en offrant à chacun un portefeuille à la banque centrale et de supprimer les intermédiaires (les banques). Elles permettraient également aux États (ou aux banques centrales) d’atteindre tout le monde en cas de pandémie ou de crise similaire, et ainsi de soutenir les personnes. La question de savoir si les États et leurs banques centrales devraient également s’occuper du crédit et de son allocation est toutefois différente. Aujourd’hui, ils ne le font qu’indirectement, en interagissant avec certaines banques et en leur communiquant la politique de taux d’intérêt qu’ils souhaitent mener (avec plus ou moins de succès). L’État (ou une de ses agences) devrait-il également prendre en charge le système de crédit ? J’en suis moins convaincue, car cela risquerait de politiser les décisions de prêt et d’accroître la corruption.

Néanmoins, on pourrait imaginer un système de paiement public séparé d’un système de crédit privé. Certains ont suggéré de tracer la limite entre la monnaie et le crédit en déclarant que tous les actifs à court terme (échéance inférieure à douze mois) sont de la monnaie, donc soumis au contrôle de l’État, ne laissant que les actifs à plus long terme aux acteurs privés6. Il peut y avoir d’autres solutions. Mais le point critique est qu’à moins que l’État ne prenne le contrôle de l’ensemble du système financier, cette solution exigerait également de tracer des limites. Dans une économie de marché concurrentielle, la nouvelle limite deviendrait la cible de nouvelles opportunités d’arbitrage pour les acteurs qui veulent à la fois l’assurance de l’État et les profits des marchés privés.

Concernant l’arbitrage, à mon avis, les parties privées devraient être autorisées à y recourir tant qu’elles ont un pouvoir de négociation à peu près égal. Aux États-Unis du moins, des clauses obligatoires d’arbitrage sont courantes, y compris dans les contrats de prêts à la consommation. Ces clauses empêchent effectivement les consommateurs d’avoir accès aux tribunaux, car ils doivent recourir à l’arbitrage. En outre, les décisions des tribunaux d’arbitrage ne peuvent pas faire l’objet d’un appel devant une cour de justice ; elles ne peuvent qu’être annulées, ce qui est beaucoup plus difficile. De telles clauses donnent aux parties privées disposant d’un pouvoir de négociation supérieur (sociétés de cartes de crédit, banques, émetteurs de prêts hypothécaires, etc.) l’avantage de dicter les conditions de l’accord tout en s’appuyant sur le pouvoir de l’État pour faire appliquer ces conditions au cas où un consommateur ne se conformerait pas à la décision d’une cour d’arbitrage. En effet, en vertu de la législation en vigueur dans de nombreux pays et du droit international, les tribunaux ne peuvent réexaminer la décision arbitrale que si la personne mise en cause démontre une violation des principes fondamentaux de la justice. Je plaide pour un assouplissement de ces contraintes et pour que la coercition de l’État ne soit utilisée que lorsque le contrat et la décision sont conformes au droit national.

Concernant la capitalisation de l’immatériel, par exemple la propriété intellectuelle et les brevets, vous montrez l’importance du secret des affaires. Comment cette procédure féodale a-t-elle été réinvestie à l’heure du big data ?

Il est important de faire la distinction entre les brevets et le secret des affaires. Un brevet est un droit de propriété particulier qui doit être explicitement accordé par l’État. Il faut déposer un dossier qui démontre qu’une innovation est effectivement nouvelle et qu’elle remplit certaines conditions juridiques pour être reconnue comme un droit de propriété intellectuelle. Les brevets sont donc essentiellement publics. Ceux qui souhaitent garder leurs inventions secrètes ou dont les inventions ne sont pas brevetables peuvent toujours invoquer le pouvoir de l’État pour protéger leurs secrets – à condition qu’ils aient les moyens de les garder secrets.

Prenons l’exemple des données. Les grandes entreprises technologiques peuvent recueillir nos données (selon la législation européenne, elles ne sont soumises qu’à des exigences de consentement en matière de protection de la vie privée), parce que les données personnelles ne sont pas reconnues comme des droits de propriété. Mais une fois que ces entreprises les ont nettoyées, organisées et placées sur un appareil, elles en sont effectivement propriétaires. Quiconque pirate leurs données s’expose à des poursuites pénales. Combiner des brevets et des données est une stratégie puissante qui permet de bénéficier de deux monopoles légaux. Les brevets sont des droits de propriété limités dans le temps. Une fois qu’ils expirent (ou qu’ils sont annulés par un tribunal), n’importe qui peut utiliser l’invention correspondante. Toutefois, tant qu’ils sont valables, ils constituent des monopoles légalement protégés qui peuvent être utilisés pour recueillir des données, qui peuvent à leur tour être possédées et sont souvent protégées par le secret des affaires. Dans mon livre, je donne l’exemple du brevet sur le gène BRCA du cancer du sein. L’entreprise détentrice du brevet a obligé les médecins et les hôpitaux à n’utiliser que son kit de test pour diagnostiquer les femmes, ce qui signifiait qu’elle recevait toutes les données. Elle les a recueillies mais, à un moment donné, elle a cessé de les partager et a ainsi créé un monopole supplémentaire – non pas sur le gène, mais sur les données7.

Considérez-vous que les tentatives légales d’instituer des « communs » sont un moyen efficace de répondre au codage du capital, même si elles sont souvent locales et ne bénéficient pas de l’appui de l’État ?

Il est d’ores et déjà juridiquement possible de créer et de régir des ressources communes. La connaissance scientifique est largement régulée de cette manière. Les scientifiques partagent leurs résultats ; il y a une évaluation par les pairs, des exigences de divulgation des données utilisées pour la recherche, des normes éthiques parmi les professionnels des sciences de la vie, etc. Le problème est que ces normes sont vulnérables lorsque certains trouvent le moyen de rentabiliser la recherche scientifique (comme la séquence du gène BRCA). C’est d’ailleurs ce qui est arrivé aux normes que les chercheurs en génétique ont tenté d’établir pour eux-mêmes. Au lieu d’une ressource commune de connaissances scientifiques, on trouve des sociétés de biotechnologie financées par du capital-risque et de grandes sociétés pharmaceutiques prêtes à racheter les sociétés qui présentent un potentiel de profits. Ma réponse est donc : non. Créer des biens communs est insuffisant quand tout le reste demeure inchangé. À moins que les États ne déclarent, individuellement ou (de préférence) collectivement, que certaines ressources sont interdites à l’appropriation privée, elles seront accaparées. Malheureusement, les États n’ont jamais été doués pour cela. Nombre d’entre eux (y compris mon pays d’origine, l’Allemagne, et mon pays d’adoption, les États-Unis) ne sont même pas disposés à protéger notre climat pour les générations futures et soutiennent au contraire les entreprises privées dans leur quête pour utiliser la planète Terre comme une décharge pour la pollution qu’elles produisent sciemment et de façon prévisible.

Propos recueillis par Jonathan Chalier et Michaël Fœssel

• 1. Katharina Pistor, Le Code du capital. Comment la loi crée la richesse capitaliste et les inégalités [2019], trad. par Baptiste Mylondo, Paris, Seuil, coll. « Économie humaine », 2023, p. 8.
• 2. Ibid., p. 21.
• 3. Ibid., p. 223.
• 4. Ibid., p. 44.
• 5. Ibid., p. 322.
• 6. Voir Morgan Ricks, The Money Problem: Rethinking Financial Regulation, Chicago, The University of Chicago Press, 2016.
• 7. Voir K. Pistor, Le Code du capital, op. cit., ch. 5 : « Privatiser le code de la nature », p. 161-192.