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Tenir à distance. La politique européenne d’externalisation de l’asile

La politique européenne d’externalisation de l’asile, qui consiste à délocaliser les contrôles aux frontières à des États tiers, rend difficile la détermination des responsabilités en cas de violations des droits des personnes concernées. Pour y remédier, il faudrait développer des voies légales de migration, remettre en cause le règlement de Dublin et tenir l’Union européenne responsable de son action extérieure.

Les dispositifs juridiques, au-delà de la technicité de leurs subtilités, sont autant de révélateurs des politiques de leurs auteurs. Dans le détail de dispositions conventionnelles, dans la virgule d’une stipulation contractuelle, dans l’alinéa d’un article législatif, se révèle en creux l’intention de leurs auteurs. Ces dispositifs sont également, en matière de migrations notamment, de redoutables pièges pour les destinataires de la règle. L’Union européenne a ainsi édifié, depuis de nombreuses années et par des moyens divers, parfois très techniques, une multitude de frontières juridiques, lesquelles disent la volonté des États membres tout autant de maintenir « loin » les ressortissants d’États tiers que de les piéger effectivement à l’extérieur du territoire européen. Bien au-delà des dispositifs « teichopolitiques1 » consistant à cloisonner l’espace par des murs, clôtures et grillages, développés par certains États membres2, l’Union a construit patiemment, au fil du temps, un vaste réseau de frontières juridiques. Ces frontières nébuleuses n’en sont pas moins efficaces, et redoutablement perceptibles par celles et ceux qui souhaitent entrer et séjourner sur le territoire d’un État membre. C’est le génie, si l’on ose dire, de leur réversibilité : peu visibles pour les citoyens européens, qui les franchissent souvent sans même s’en apercevoir, elles sont, en revanche, très palpables pour les migrants extracommunautaires.

Ces dispositifs de démultiplication de la frontière, qui visent à tenir l’étranger loin du territoire européen – que l’on propose pour cela de qualifier ici d’« apo-politiques3 » – s’appuient très largement sur l’externalisation du contrôle de son franchissement. La technique consiste à confier à un État tiers la tâche, relevant pourtant par principe des prérogatives souveraines de l’État territorial, de vérifier le droit d’un individu de franchir ou non une frontière extérieure de l’Union. Si ce contrôle conduit à constater l’absence de droit d’entrée, il appartient alors à cet État tiers d’autoriser cet individu à séjourner sur son propre territoire ou, à défaut, de l’éloigner vers un État où il disposerait d’un tel droit – généralement, son État d’origine ou de résidence habituelle. Cette technique s’est considérablement développée au cours des années 2010, alors que l’Union faisait face à une crise de l’accueil des personnes fuyant, notamment, les révolutions arabes et les conflits syrien et afghan. Elle répond aux difficultés inhérentes au régime d’asile européen commun, tout en soulevant des difficultés juridiques qui invitent à la repenser afin de l’articuler avec les exigences propres au respect des droits fondamentaux des personnes migrantes.

Dilution et multiplication de la frontière

L’externalisation se manifeste, en matière de migrations, par une double caractéristique : la délocalisation des contrôles aux frontières et le transfert de la responsabilité de ces contrôles à des États tiers. Cette redéfinition ratione loci et ratione personae du contrôle est opérée par des moyens politiques, juridiques et financiers que l’Union n’a eu de cesse de développer depuis une dizaine d’années.

Deux documents fondateurs de la Commission européenne, l’« Approche globale de la question des migrations et de la mobilité » (2011) et le « Nouveau cadre de partenariat avec les pays tiers dans le cadre de l’Agenda européen en matière de migration » (2016), fixent les grandes lignes de cette politique. Elle vise, selon l’« Approche globale », à organiser et faciliter l’immigration légale et la mobilité, à prévenir et réduire l’immigration clandestine et la traite des êtres humains, à promouvoir la protection internationale et à renforcer la dimension extérieure de la politique d’asile et, enfin, à « maximiser l’impact » (sic) des migrations et de la mobilité sur le développement.

Si l’un des aspects les plus connus de cette politique est la conclusion, en 2016, d’un accord entre l’Union et la Turquie visant à renvoyer sur le territoire de cette dernière les personnes arrivées de manière irrégulière sur le territoire grec, les dispositifs sont en réalité multiples. L’Union a conclu, sous une forme ou sous une autre, des accords en matière migratoire avec, par exemple, l’Arménie, l’Inde, le Maroc, la Tunisie, l’Éthiopie ou encore le Nigeria. Des working arrangements conclus par l’agence Frontex avec la Turquie, le Niger ou la Libye permettent, pour leur part, des « échanges d’informations » entre garde-côtes, notamment sur les positions des navires utilisés par les passeurs, afin de faciliter le « sauvetage » de leurs passagers par les autorités des États partenaires. Enfin, des textes juridiques internes à l’Union, destinés à « maîtriser les flux migratoires et à lutter contre l’immigration illégale », font peser sur les transporteurs internationaux de passagers la responsabilité de s’assurer, sous peine de sanctions, que les personnes qui voyagent grâce à leurs services disposent des documents nécessaires à l’entrée sur le territoire de leur État de destination4.

Ainsi la frontière se trouve-t-elle, sans disparaître, diluée en une multitude de dispositifs qui forment autant d’obstacles à son franchissement et à la demande d’asile. Un Afghan fuyant les talibans, un Syrien fuyant la guerre civile dans son pays, une Nigériane fuyant un mariage forcé ou l’excision, se verront refuser d’embarquer à bord d’un avion à destination de l’Union, faute de visa. Empruntant dès lors des routes illégales et dangereuses, ils passeront, le premier par le Pakistan puis l’Inde, le second par la Turquie, la troisième par la Libye. Dans les trois cas cependant, divers dispositifs européens autoriseront – obligeront parfois – les autorités des pays traversés à leur interdire le franchissement de leurs frontières extérieures. Même s’ils y parviennent, ils pourraient encore, avec l’aide de Frontex, être renvoyés dans ces pays de transit. Enfin, s’ils parvenaient malgré tout sur le territoire d’un État membre, les hotspots disséminés, administrés avec l’aide de l’Union, les maintiendraient encore aux confins de celle-ci dans l’attente de la reconnaissance, le cas échéant, du droit de s’y maintenir et d’y entrer tout à fait. Le seul fait d’être passé par un « pays tiers sûr  » pourrait encore les priver de ce droit, quand bien même ils risqueraient le pire dans leur pays d’origine.

Dilution des droits et des responsabilités

Ces diverses techniques de « mises à l’écart » des étrangers – y compris en besoin de protection – ne sauraient affranchir leurs concepteurs du respect des droits que tirent ceux-là du droit international relatif aux droits de l’homme et des réfugiés – au premier rang desquels le droit de ne pas être soumis à la torture ou à des traitements inhumains et dégradants et de ne pas être refoulé vers des territoires où existerait un tel risque, garanti tant par la convention de Genève de 1951 (art. 33, § 1) que par d’autres instruments internationaux5. Ces droits pourtant, tout comme la frontière, se diluent sous l’effet effervescent des « apo-politiques ».

Certes, la plupart des instruments qui en assurent la mise en œuvre comprennent un volet consacré aux droits fondamentaux des personnes qu’ils concernent. Ainsi, l’« Approche globale » de 2011 rappelle que « les droits humains des migrants sont une question transversale, qui concerne [ses] quatre piliers » et que « le respect de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne est un élément essentiel des politiques de l’Union en matière de migrations ». Le même document ajoute que « le dialogue et la coopération avec les partenaires devraient viser à protéger les droits humains de tous les migrants durant l’ensemble de leur processus migratoire ». De même, le document de 2016 insiste sur l’importance, dans sa mise en œuvre, du « strict respect [des obligations de l’Union] relatives au droit humanitaire et aux droits de l’homme ». Certains accords qui s’inscrivent dans ce cadre le rappellent également expressément. Ainsi, par exemple, de l’accord entre l’Union et la Turquie, dont le premier paragraphe affirme que le mécanisme mis en place le sera « en totale conformité avec le droit de l’Union européenne et le droit international, excluant ainsi toute forme d’expulsion collective. Tous les migrants seront protégés conformément aux normes internationales applicables et dans le respect du principe de non-refoulement ». Enfin, l’article 38 de la directive « Procédures », relatif aux pays tiers sûrs, subordonne la désignation comme tel d’un État à la condition qu’il ne soumette pas la personne qui y serait renvoyée à des mesures de refoulement contraires au droit de la protection internationale, ni à la torture, ni à des traitements inhumains ou dégradants6. La protection des droits des personnes migrantes apparaît, de ce point de vue, comme une préoccupation importante de l’Union dans le cadre de sa politique d’externalisation – et, plus largement, de sa politique extérieure – en matière de migrations.

Le contrôle de la garantie effective de ces droits est trompé par l’ingéniosité des dispositifs d’externalisation et affecté par la frilosité des autorités de contrôle elles-mêmes.

Le contrôle de la garantie effective de ces droits est cependant trompé par l’ingéniosité des dispositifs d’externalisation et affecté par la frilosité des autorités de contrôle elles-mêmes. Trompés, ces droits le sont en effet par les modalités de mise en œuvre de ces dispositifs. Ceux-ci s’emploient, plus ou moins directement, soit à transférer, soit à diluer les responsabilités. Ainsi, les accords conclus avec des États tiers en matière migratoire ont notamment pour effet de transférer à ceux-ci le soin de contrôler et de définir le statut des personnes migrantes qui se trouvent, parce qu’elles y transitent, sur leur territoire. Or, s’il est incontestable que les autorités européennes et des États membres doivent respecter les droits des personnes migrantes qui se trouvent « sous leur juridiction » – y compris, selon une jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l’homme7, lors d’opérations menées à l’étranger ou en haute mer –, « il ne peut être question d’appliquer la Charte des droits fondamentaux [et les autres textes internationaux et européens de garanties des droits] à des situations que l’Union ne contrôle pas8 ». Aussi, si l’Union ne peut pas, sans violer ses obligations, conclure d’accords avec des États tiers dont l’objet ne respecterait pas la Charte, elle ne saurait toutefois être tenue responsable des violations des droits commises par ses partenaires sur leur propre territoire. Ces accords sont donc également un moyen de se dédouaner de toute éventuelle violation des droits fondamentaux. Qui plus est, même lorsque l’Union est directement impliquée dans le contrôle des migrations, elle organise une dilution des responsabilités qui complexifie et multiplie les opérations d’identification de l’auteur d’une violation des droits. Le cas des activités de Frontex est ici topique.

La mission principale de cette agence consiste, selon son règlement constitutif, à « assurer la gestion européenne intégrée des frontières extérieures, dans le but de gérer efficacement ces frontières […], et d’accroître l’efficacité de la politique de l’Union en matière de retour9 ». Sur ce fondement, Frontex mène, entre autres activités, des opérations d’interception de migrants en mer. Présentée sous cet angle, la question de la responsabilité ne semble guère faire de difficulté, d’autant plus que tant le « règlement Frontex » que celui relatif à la surveillance des frontières maritimes extérieures rappellent explicitement l’obligation de respecter, à l’occasion de ces opérations, les « droits fondamentaux » des personnes qu’elles concernent10. Les choses sont cependant plus complexes, dans la mesure où les opérations que mène l’agence le sont grâce à des moyens financiers, humains et matériels dont l’origine est à la fois nationale et européenne. De nombreuses opérations en effet sont dites « conjointes », Frontex intervenant dans ce cadre en tant que coordinateur de l’intervention – ce qui n’exclut pas cependant qu’y prennent part du personnel propre à l’agence ainsi que du personnel mis à disposition de certains États membres, auquel s’ajoute encore le personnel de l’État membre ayant sollicité l’aide de Frontex. Il est également des opérations qui incluent des États tiers, dont le personnel agit parfois sur des navires fournis par l’Union11. S’il est vrai que la détermination des responsabilités n’est pas, du point de vue du droit international, tout à fait impossible à établir, il n’en demeure pas moins que l’imputabilité d’un acte à une entité est rendue particulièrement difficile par la diversité juridique des acteurs en présence.

Cette difficulté est, enfin, redoublée par la frilosité des juges européens, peu enclins ces dernières années à démêler l’écheveau des responsabilités ou à censurer ces « apo-politiques » européennes. Face aux pièges des circonvolutions juridiques de l’externalisation, les cours de Luxembourg et de Strasbourg n’auront su – ou voulu – enjamber la chausse-trappe. Le premier renoncement fut celui de la Cour de justice de l’Union européenne : saisie de ce que le communiqué de presse la présentant appelle la « Déclaration UE-Turquie », soit l’une des pièces maîtresses de la politique d’externalisation de l’Union, la cour de Luxembourg joua le jeu de l’illisibilité : elle choisit d’y voir un accord entre chacun des États membres et la Turquie plutôt qu’entre l’Union et cette dernière, refusant dès lors de se reconnaître compétente pour juger des violations des droits permises, selon les requérants, par la Déclaration12. Quelques années plus tard, la Cour européenne des droits de l’homme refusa de condamner l’Espagne pour le refoulement collectif et manu militari de plusieurs centaines de personnes ayant tenté de franchir les murs qui ceignent les enclaves espagnoles de Ceuta et de Melilla13, motif pris de ce qu’il aurait suffi à ces personnes de solliciter un visa aux points d’entrée existants. S’unissant dans cet effort d’adoubement de l’externalisation des politiques migratoires, les deux juridictions décidèrent également de refuser de consacrer une obligation de délivrance d’un visa humanitaire, permettant de transiter régulièrement pour aller demander asile à l’étranger, sur le fondement du droit européen14. Entre 2018 et 2020, les juges validèrent ainsi certains des éléments essentiels de l’édifice européen d’externalisation des migrations et de l’asile, tout en refusant d’ouvrir la brèche que le visa humanitaire aurait pu constituer.

Externaliser sans diluer ?

Face à ces constats, est-il possible de penser à nouveaux frais la politique européenne en matière d’asile et de migrations ? Sans doute faut-il d’abord se rendre à l’évidence et ne pas craindre la Realpolitik : l’externalisation de cette politique ne cessera pas de sitôt. Tant le « Pacte sur l’asile et la migration », proposé par la Commission européenne en 2020, que le « Pacte mondial pour des migrations sûres, ordonnées et régulières », adopté en 2018 dans le cadre de l’Organisation des Nations unies, font de l’externalisation un moyen de lutter contre la migration irrégulière et le trafic d’êtres humains. Ainsi, selon la communication de la Commission européenne accompagnant la présentation du nouveau « Pacte », l’aide apportée par l’Union « pour la mise en place dune capacité effective de gouvernance et de gestion de la migration » sera « un élément clé des partenariats mutuellement bénéfiques que lUnion cherche à mettre sur pied ». Ces partenariats ont donc vocation à être multipliés et le champ d’action de Frontex sera en outre « élargi15 ». Le président français Emmanuel Macron, le chancelier allemand Olaf Scholz, le ministre de l’Intérieur espagnol Fernando Grande-Marlaska ou encore les ministres grec et italien chargés des questions d’asile et de migration se sont tous félicités de ces perspectives en des termes particulièrement laudateurs16. On peut voir dans ces projets “an externalization fantasyland17” ; il est fort probable cependant que les acteurs politiques du moment cherchent à réaliser leurs fantasmes.

Ce cadre étant posé et manifestement fait pour durer, il faut donc moins se demander comment le supprimer que l’améliorer. Trois pistes, cumulatives, paraissent pour cela envisageables, articulées autour d’un concept commun de « droits-réflexes » : à chaque dimension de l’externalisation doit répondre la garantie effective des droits qu’elle fragilise.

Développer le droit d’accès à des voies légales de migration vers les territoires des États membres. À l’image des remarques formulées par la commission du développement du Parlement européen sur le projet de « Pacte » de la Commission, il faut souligner que « la gestion de la dimension extérieure de l’immigration […] exige des politiques au niveau de l’Union qui favorisent la mise en place de voies d’immigrations légales et sûres18 », sans quoi ces politiques favorisent les contournements et les migrations irrégulières. Au-delà de la facilitation de l’accès aux visas, il paraît notamment indispensable de penser des voies d’accès pour les personnes ayant besoin d’une protection internationale du fait des persécutions craintes dans leur pays d’origine, sur le fondement notamment du « droit de quitter tout pays », garanti par le droit international. Le mécanisme de la réinstallation, qui permet d’accueillir sur le territoire d’un État une personne protégée se trouvant déjà sur le territoire d’un État tiers, ou celui du visa humanitaire doivent être considérablement développés, sur le modèle de ce que certains États – à l’image du Canada – pratiquent depuis de nombreuses années.

Garantir l’accès, dans des conditions dignes, à une protection internationale pour celles et ceux qui parviennent, par quelque moyen que ce soit, sur le territoire d’un État membre de l’Union européenne. L’externalisation ne saurait et ne pourrait, sans violer le droit international, être modelée sur l’accord entre le Royaume-Uni et le Rwanda, confiant au second le soin d’examiner les demandes d’asile formulées auprès du premier… La pratique même des hotspots sur le territoire de certains États membres, notamment grec, a fait l’objet de multiples critiques et dénonciations. Elle ne pourra cesser cependant qu’au prix d’une remise en cause du « règlement Dublin », lequel repose sur une logique de burden-shifting consistant à rendre l’État de première entrée responsable d’une demande de protection, quand une logique de burden-sharing devrait prévaloir. C’est assurément le point le plus délicat, tant les États membres peinent à se mettre d’accord sur l’évolution de ce mécanisme. L’espoir demeure néanmoins permis : les critiques ont été, sinon absentes, du moins particulièrement discrètes, quant aux dérogations à ce règlement permises dans le cadre de la protection des exilés de guerre ukrainiens. Ce que l’Union n’a pas réussi à faire pour quelques dizaines de milliers de réfugiés en 2015 – année où a été adoptée une obligation, très peu respectée par les États, de répartition des demandeurs d’asile sur l’ensemble du territoire européen –, elle l’a fait sans sourciller pour plusieurs millions d’Ukrainiens en 2022. Il faudra savoir s’en souvenir.

Assurer le contrôle effectif des autorités européennes impliquées dans les processus d’externalisation des migrations et de l’asile. L’inclusion, dans les accords de coopération en matière de migrations conclus avec des États tiers, d’une « clause des droits de l’homme » ne saurait suffire à considérer que l’Union respecte ses obligations en la matière. Ces accords ne peuvent opérer comme des mécanismes de délégation de la violation des droits fondamentaux : en effet, l’Union viole ses obligations si elle insère de telles clauses sans s’assurer qu’elles seront respectées. Il ne s’agit pas de rendre l’Union responsable de la violation des droits de l’homme commise par les autorités d’un État tiers à l’égard de personnes se trouvant sur son territoire. Il s’agit de retenir la responsabilité de l’Union pour le développement d’une action extérieure irrespectueuse des droits de l’homme. Or on sait que les institutions de l’Union « sont tenues d’examiner, préalablement à la conclusion d’un accord international, la situation des droits de l’homme dans l’autre partie à l’accord ainsi que l’impact que la conclusion de l’accord en cause pourrait y avoir à ce sujet ». Ainsi, avant de conclure des accords internationaux, « les institutions de l’Union doivent s’assurer du respect de la liste […] des obligations erga omnes », qui incluent « des principes et des règles concernant les droits fondamentaux de la personne humaine19 ». La Cour de justice de l’Union européenne ne pourra répéter sa jurisprudence relative à la déclaration UE-Turquie concernant les autres accords, formellement plus classiques, conclus par l’Union en matière migratoire. On sait également que Frontex a été récemment contrainte d’accepter la mise en place d’un mécanisme de traitement des plaintes formulées par des personnes concernées par son (in)action20.


Rationaliser les « apo-politiques » de l’Union européenne en les associant à des « droits-réflexes » n’a rien d’idéal – dans les deux sens du terme : ce n’est ni la panacée, ni un objectif irréalisable. L’ensemble de cette ingénierie juridique et politique, coûteuse à bien des égards, vise à maintenir à distance quelques centaines de milliers de personnes, quand l’Union en a accueilli et protégé plusieurs millions en quelques semaines à la suite de l’agression russe contre l’Ukraine. Il doit donc être possible, à tout le moins, de garantir à celles et ceux qui fuient leur pays les droits les plus élémentaires, protégés par l’ensemble des instruments juridiques européens. La technicité des dispositifs ne saurait effacer la valeur des engagements fondamentaux.

  • 1. Stéphane Rosière, Frontières de fer. Le cloisonnement du monde, Paris, Syllepse, 2020, p. 70.
  • 2. Une dizaine de murs, pour un total d’un plus de 1 000 kilomètres, bordent actuellement les frontières extérieures de certains États membres. L’Union européenne n’est cependant pas impliquée dans leur construction et a récemment refusé de soutenir financièrement cette dernière.
  • 3. Du grec ancien ἀπό, « dehors, hors de, au loin ».
  • 4. Directive 2001/51/CE du Conseil du 28 juin 2001.
  • 5. Notamment l’article 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (1984).
  • 6. Directive 2013/32/UE, art. 38, § 1.
  • 7. Voir, notamment, Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), 23 février 2012, Hirsi Jamaa et autres c. Italie, no 27765/09.
  • 8. Conclusions de l’avocat général Melchior Wathelet présentées le 13 septembre 2016 sur l’affaire Conseil c. Front Polisario, C-104/16, § 271.
  • 9. Règlement (UE) 2019/1896 du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2019, art. 1.
  • 10. Règlement (UE) no 656/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014.
  • 11. Voir en ce sens l’opération « Hera III » (2007), impliquant Frontex, des États membres de l’Union européenne et des États ouest-africains.
  • 12. Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), ordonnance du 12 septembre 2018, NF, NG et NM, affaires jointes C-208/17 P à C-210/17 P.
  • 13. CEDH, arrêt du 13 février 2020, N.D. et N.T. c. Espagne, no 8675/15 et 8697/15.
  • 14. CJUE, arrêt du 7 mars 2017, X et X c. État belge, affaire C-638/16 et CEDH, arrêt du 5 mai 2020, M.N. et autres c. Belgique, no 3599/18.
  • 15. Communication de la Commission sur un nouveau pacte sur la migration et l’asile, COM(2020) 609 final, 23 septembre 2020.
  • 16. Voir la déclaration de M. Emmanuel Macron sur l’avenir de l’espace Schengen et de la politique d’asile et de migration de l’Union européenne, Tourcoing, prononcée le 2 février 2022 ; Nathalie Weatherald, “Scholz lays out vision for future EU migration policy” [en ligne], Euractiv, 29 août 2022 ; “Spain, Italy, Greece, Cyprus and Malta call for EU to guarantee fair distribution of responsibility for migration”, La Moncloa (site officiel du président du gouvernement d’Espagne et du Conseil des ministres), 20 mars 2021 ; “Spain: Statement of the Minister for migration and asylum, Mr. Notis Mitarachi at the Ministerial Conference of the 5 Mediterranean front-line States – MED5 – held in Malaga”, ministère grec de l’Immigration et de l’Asile, 27 septembre 2021 ; « Malaga, seconda riunione ministeriale dei Paesi mediterranei dell’Unione europea – dichiarazioni finali », ministère italien de l’Intérieur, 25 septembre 2021. L’auteur tient à remercier Mme Lola Gaurin pour son aide précieuse dans la recherche de ces diverses déclarations.
  • 17. Catherine Woollard, “Lost in externalization fantasyland” [en ligne], The European Council on Refugees and Exiles, 22 juin 2018.
  • 18. Rapport du Parlement européen contenant des recommandations à la Commission sur la politique et la législation en matière de migration légale, 4 novembre 2021, A9-0314/2021.
  • 19. Conclusions de l’avocat général M. Wathelet, document cité, § 259 et 262.
  • 20. Voir l’article 111 du règlement 2019/1896, document cité.

Thibaut Fleury Graff

Professeur de droit international à l’université Paris-Saclay, il a notamment publié, avec Alexis Marie, Droit de l’asile (Presses universitaires de France, 2021).

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