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Urgence de l’État de droit

L’État de droit, longtemps pensé comme un socle consensuel des démocraties libérales, est aujourd’hui au cœur de controverses politiques et juridiques. À travers plusieurs ouvrages récents, magistrats, juristes et philosophes interrogent ses fondements, ses usages et ses tensions avec la souveraineté démocratique.

Le concept d’État de droit est discuté depuis le xix^e siècle en France. Formulé à partir de la doctrine allemande du Rechtsstaat, son retour après des décennies d’absence dans le débat traduit des formes et traductions complexes. Le terme n’est inscrit dans aucun traité en France, à la différence du traité de l’Union européenne depuis 2000 ou de l’Allemagne depuis 1949. Il n’est pas non plus un principe se suffisant à lui-même parmi les juristes. La diffusion de son usage traduit dès lors une question vive sur la place du droit et de la justice dans la société française. Avec des approches différentes, plusieurs ouvrages récents en interrogent l’urgence nouvelle.

Quel État de droit défendre ?

Dans un récent essai serré, La Justice en procès1, la magistrate Magali Lafourcade répond pied à pied aux arguments de différents responsables politiques – François Fillon, Nicolas Sarkozy, Marine Le Pen, Gérald Darmanin, Bruno Retailleau – et rappelle que la construction des normes constitutionnelles, législatives et internationales, qui permet l’acceptation de l’État de droit, se distingue d’un état du droit – d’un contenu des normes – à même d’être modifié. De ce point de vue, les attaques contre l’institution judiciaire traduisent un rejet de la démocratie et non sa défense. Car le peuple démocratique n’a de sens que lorsqu’il est institué dans un ensemble de procédures et de règles, qui autorisent autant qu’elles contraignent.

Il est absurde de définir une démocratie qui ne serait qu’électorale, et non fondée sur les conditions de l’exercice du politique, la prévisibilité des règles ou encore l’indépendance de la justice, chargée de trancher les litiges ou d’apporter les interprétations nécessaires à la vie du droit. La magistrate rappelle ainsi que les juges occupent une place centrale dans la vie publique, à l’issue d’une série de recompositions qu’elle a menées depuis trente ans, lesquelles sont d’ailleurs largement tributaires d’un « populisme pénal » qui provient des moins aimables envers l’institution judiciaire.

Mais face aux critiques frontales et nouvelles en France, dans un contexte européen où la règle de droit se voit menacée, et alors qu’elle semblait être un socle des régimes démocratiques, la posture défensive qui se contente d’affirmer que l’État de droit est une norme ne peut tenir. Dans L’État de droit, Béligh Nabli rappelait qu’une « surmobilisation rhétorique2 » du terme ne doit pas faire oublier la difficulté de lui donner un contenu juridique précis. L’État de droit est historiquement entré en tension avec la démocratie. Certes, des libertés individuelles et collectives limitent la puissance publique. Certes, des règles connues et prévisibles définissent la place égale de chacun ; une idée qu’il faut rapprocher de la rule of law comme règne du droit3. Mais l’État de droit traduit aussi, en France, l’idée que le souverain dépose son pouvoir dans l’État et son droit, conçu comme le miroir d’une communauté politique4. Le pendant autoritaire de cette position, associé à Carl Schmitt, sort régulièrement des tréfonds antidémocratiques, pour s’opposer à toute contrainte du pouvoir, lequel ne reposerait que sur une volonté politique préexistante au droit. Sans que l’on sache bien comment elle pourrait se formaliser sans ce même droit.

Dans les débats du siècle dernier, c’est plutôt la définition du juriste autrichien Hans Kelsen qui a été retenue par les juristes. L’État y est alors défini par le droit, comme une hiérarchie où les normes sont créées par des autorités habilitées. C’est le sens que donne paradoxalement Bruno Retailleau lorsqu’il affirme que l’État de droit n’est pas « intangible ni sacré » : si la légitimité démocratique ne se pose que d’un point de vue formel, le contenu moral ou politique du droit peut en effet être changé, à condition de respecter les procédures établies par le droit lui-même. Le paradoxe est que cette définition juridique-positiviste ne parvient pas à protéger les principes politiques ou des droits « inaliénables et sacrés » – au sens de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 – d’un retournement idéologique aussi profond que celui que l’extrême droite promet. Y compris en modifiant le corpus constitutionnel et international issu de l’après Seconde Guerre mondiale, et de l’internationalisation des droits humains à l’échelle globale depuis les années 1970.

Politiques de l’État de droit

La frontière entre les droits et l’État de droit est ténue. Mais c’est plutôt la norme comme obligation universelle qui est en crise. Le formalisme juridique français, associé à l’affirmation inscrite dans la Constitution de 1958 d’une souveraineté du peuple, se conjugue mal à la défense de la justice sociale et des droits humains. Comme le rappelle l’avocate et militante de Révolution permanente, Elsa Marcel, dans un essai engagé, l’affirmation d’un droit par en haut, défini par des juges et des juristes comme seuls détenteurs de la connaissance des normes, n’offre pas aux principes démocratiques le corps dont ils ont besoin pour être défendus concrètement au profit des exclus et des dominés5.

Or, l’urgence du moment tient au combat en cours pour accéder à l’autorité à même de définir et de transformer les normes et principes. Il faut se rappeler que la construction de l’État de droit à la française doit autant à la mise à distance du peuple dans un ensemble d’institutions – dont la représentation politique –, qu’à une méfiance historique envers les juges, auxquels on préfère la bureaucratie, la centralisation étatique et le présidentialisme. On attend aujourd’hui des juges qu’ils soient à la fois les gardiens des droits et des principes communs et les gardiens de l’application de la loi votée ou de la Constitution adoptée par un constituant « souverain absolu6 ». Attendre des seuls juges et juristes qu’ils mettent en œuvre un contenu difficilement décidable risque de mettre l’autorité formelle du droit sous tension sans régler la question des principes qu’une société veut réaliser.

Cette dualité paradoxale de l’État de droit a été mise en lumière dans le récent ouvrage Des juges bien trop sages7. En voyant un « impératif catégorique de nos démocraties » dans le respect des droits humains, ses auteurs, Stéphanie Hennette-Vauchez et Antoine Vauchez, reformulent une critique ancienne de l’affaiblissement des libertés supposément protégées par les juges français de droit public, en particulier le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel8. Mais l’État de droit pour ces juges est aussi un droit de l’État, à l’instar du dogme de la sécurité juridique dans les politiques de développement international des années 1990, qui accompagnent des inégalités croissantes, et non un contenu intangible, difficile à définir d’un point de vue qui ne soit pas entièrement ouvert aux conflictualités politiques. Ce n’est plus la définition libérale qui prévaut aujourd’hui, mise à mal par les états d’urgence, dans laquelle le droit devrait servir la réalisation de l’autonomie au cœur d’un projet démocratique libéral.

Dans son plaidoyer pour une « République des droits », la Défenseure des droits Claire Hédon s’inquiète de l’affaiblissement d’une culture des droits humains et du droit en général, dans laquelle l’État de droit, conçu comme une soumission de la puissance publique au droit, mais aussi à l’idéal de la dignité humaine, « transcende les caractéristiques qui distinguent les individus9 ». À partir d’une pratique vivante de l’institution, qui reçoit de plus en plus de réclamations, et de son expérience à la tête d’ATD Quart Monde, elle relie cet édifice juridique à la protection des vulnérabilités, à commencer par la lutte contre la pauvreté, que les discussions sur le droit en France placent souvent à la marge. Et pour cause, plus qu’un tout faussement homogène, la Défenseure des droits défend une culture des droits ancrée dans l’expérience quotidienne de la démocratie. Un langage partagé, entre le droit et la politique, sans que l’un ne prévale jamais sur l’autre ; au risque de refermer l’ouverture et le pluralisme qui ont permis la synthèse entre État, droit et démocratie. C’est pourquoi l’urgence est de reconnaître le projet de l’État de droit comme politique et matériel autant que juridique.

1. Magali Lafourcade, La Justice en procès. Les populistes à l’assaut de l’État de droit, Paris, Les Petits Matins, coll. « Essais », 2026.
2. Béligh Nabli, L’État de droit, Paris, Presses universitaires de France, coll. « Que sais-je ? », 2025, p. 3.
3. Voir l’ouvrage collectif de Natasa Danelciuc-Colodrovschi, Aurélie Duffy-Meunier, Laurence Gay, Xavier Magnon, Caterina Severino et Ariane Vidal-Naquet (sous la dir. de), L’État de droit face aux crises. L’État de droit en crise, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, coll. « Les cahiers de l’Institut Louis-Favoreu », 2025, et notamment la contribution de Luc Heuschling qui parle de « nomocratie » à l’issue d’un long parcours de recherche sur ces notions (p. 75-110).
4. Sur ces débats qui reviennent dans les années 1990, voir Chantal Mouffe, « Carl Schmitt, une politique du droit », Esprit, décembre 1993, p. 182-189, qui discute notamment des travaux d’Olivier Beaud et de Jean-François Kervégan sur Schmitt et Hegel.
5. Voir Elsa Marcel, « État de droit », ordre bourgeois. Renouer avec la défense politique, Paris, La Fabrique, 2026.
6. M. Lafourcade, La justice en procès, op. cit., p. 65.
7. Stéphanie Hennette-Vauchez et Antoine Vauchez, Des juges bien trop sages. Qui protège encore nos libertés ?, Paris, Seuil, coll. « La Couleur des idées », 2025.
8. Ibid., p. 16. Voir également la recension de Pierre Auriel dans Esprit, janvier-février 2026, p. 199-200.
9. Claire Hédon, La République des droits, Paris, Seuil, coll. « Le Compte à rebours », 2026, p. 18.