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Environmental Protection Agency via Wikimédia
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Aux États-Unis, la fin de la régulation fédérale ?

L’affaire West Virginia v. Environmental Protection Agency, portée devant la Cour suprême, pourrait faire évoluer la jurisprudence américaine dans le sens d’une limitation du pouvoir des agences. Alors que la droite américaine use du pouvoir législatif comme arme d’obstruction, ces dernières sont un des derniers leviers de l’exécutif pour mener une politique de régulation.

La Cour suprême des États-Unis, aujourd’hui composée de six juges conservateurs et de seulement trois juges progressistes, a accepté en novembre 2021 d’entendre l’affaire West Virginia v. Environmental Protection Agency, dans laquelle il lui est demandé de déterminer si l’Agence de protection de l’environnement (EPA) a le pouvoir de réguler les gaz à effet de serre pour lutter contre les risques climatiques. C’est un énième chapitre dans le contentieux à rebondissements visant à tuer le plan pour une énergie propre du président Obama. Les États républicains ont d’abord obtenu des juridictions fédérales qu’elles empêchent sa mise en œuvre. Puis l’administration Biden a indiqué qu’elle ne remettrait pas en place les politiques de l’administration Obama. Cela aurait dû signifier la fin du contentieux. Or celui-ci se poursuit, les requérants (des États « rouges », des sociétés énergétiques et des propriétaires de mines de charbon « orchestrés » par la Federalist Society1) souhaitent faire évoluer la jurisprudence de la Cour dans le sens d’une limitation drastique du pouvoir réglementaire des agences.

Alors qu’il n’y a aucune chance que le plan climat d’Obama puisse être mis en œuvre, les requérants dans l’affaire West Virginia demandent tout de même à la Cour d’établir que la loi sur l’air propre de 1963 (Clean Air Act) ne l’autorise pas. De fait, ils réclament que soient fixées de nouvelles limites qui, si elles sont validées par la Cour suprême, entraveront considérablement le pouvoir de l’EPA en matière de réduction des gaz à effet de serre et priveront l’agence de la quasi-totalité de ses pouvoirs pour lutter contre le changement climatique. Or cette offensive judiciaire est d’autant plus inquiétante que, dans le contexte actuel, la voie législative est pratiquement fermée. La polarisation politique se traduit en effet par le recours systématique à des manœuvres de blocage (filibuster2) : le processus est paralysé, et aucune loi ambitieuse en matière écologique ou sociale ne peut plus être adoptée.

Le recours aux juridictions fédérales

Déjà sous Obama, les contentieux devant les juridictions fédérales ont été instrumentalisés par les Républicains pour bloquer temporairement ou définitivement les règlements de l’administration en matière d’immigration ou de santé. Les fondements invoqués étaient alors l’atteinte à la séparation des pouvoirs pour les décrets présidentiels ou l’excès de pouvoir dans le cas des décrets pris par les agences. Aujourd’hui, les juridictions saisies par les États républicains ont retoqué le décret de l’administration Biden tentant d’imposer la vaccination obligatoire pour les salariés des grandes entreprises3 ou la prise en compte des conséquences écologiques dans la rédaction des décrets4.

Plus besoin de prôner la retenue judiciaire quand il est enfin possible de démanteler l’acquis progressiste des soixante dernières années et de bloquer toute nouvelle régulation.

Le recours aux juridictions fédérales pour bloquer les actes d’une administration du bord opposé n’est pas nouveau, mais il n’a été utilisé que de façon ponctuelle. En effet, il existait jusqu’à récemment un consensus sur le rôle des agences, qui pouvaient réglementer dans leur domaine de délégation de pouvoirs (octroyé par le Congrès) en raison de leur expertise, les juges faisant preuve de « déférence  » à l’égard de ces réglementations. Depuis la fin des années 1930, la délégation de pouvoirs réglementaires aux agences a montré son efficacité et, pendant des décennies, la Cour suprême et les juridictions fédérales ont fait preuve de retenue judiciaire. Il est vrai que, dans les années 1980 et 1990, l’exécutif était républicain (sous les figures de Ronald Reagan et Georges W. Bush) et les juridictions encore progressistes, ce qui peut expliquer la position des Républicains. La situation est inverse aujourd’hui, avec un président démocrate et des conservateurs en situation de force dans les juridictions fédérales comme à la Cour suprême. La droite, qui se sait minoritaire dans le pays, a tout misé depuis trente ans sur le contrôle du pouvoir judiciaire et le retour d’un « gouvernement des juges », déjà dénoncé dans les années 1930 par Édouard Lambert5. Plus besoin de prôner la retenue judiciaire quand il est enfin possible de démanteler l’acquis progressiste des soixante dernières années et de bloquer toute nouvelle régulation.

Le retour de la non-délégation

Afin de s’attaquer au pouvoir des agences réglementaires, la droite et les États dirigés par les Républicains sont décidés à pousser la Cour à ressusciter les doctrines jurisprudentielles des Major Questions6 et de la non-delegation (utilisée pour contrer les politiques du New Deal qui conféraient de larges pouvoirs réglementaires au président Franklin D. Roosevelt). Ils peuvent compter sur une majorité de juges conservateurs qui regardent ces tentatives avec sympathie, ce qui laisse augurer que les demandeurs de l’affaire West Virginia risquent de l’emporter sur au moins certaines de leurs revendications.

Il n’existe sans doute pas (encore ?) une majorité à la Cour pour exiger l’intervention du pouvoir législatif, ce que préconise le juge Clarence Thomas, pour toute décision qui implique « un exercice discrétionnaire de politique publique », et ce au moment où le vote d’une loi est devenu impossible. Mais plusieurs juges pourraient se rallier à l’approche d’un autre juge conservateur, Neil Gorsuch, qu’il a exprimée dans ce qui était encore une opinion dissidente dans l’affaire Gundy v. United States de 20197. Pour lui, si une loi fédérale autorise une agence à réglementer, ce doit être de façon suffisamment précise pour permettre au Congrès, aux juridictions et au public de s’assurer que les lignes directrices fixées par le Congrès ont bien été suivies. Pour beaucoup, cette norme entre en contradiction avec la vision des Pères fondateurs et des rédacteurs de la Constitution, car elle aboutirait à transférer d’énormes pouvoirs de l’exécutif (dont font partie les agences, qui sont placées sous la responsabilité du président) vers le judiciaire, qui se trouverait alors en position d’arbitrer si une réglementation est conforme à ce qu’a voulu le Congrès. Incidemment, cela permettrait aux juridictions d’invalider toutes les réglementations fédérales qu’elles n’approuvent pas. Et le juge Gorsuch serait enclin à appliquer cette règle de façon rétroactive à des lois qui ont été rédigées il y a bien longtemps. Ainsi, la section de la loi en jeu dans l’affaire West Virginia a été promulguée en 1970, et l’on peut penser que si le Congrès de l’époque avait su qu’il devait la rédiger avec une telle précision, il l’aurait fait. Il paraît donc déraisonnable de demander au législateur de 1970 de se conformer à une règle énoncée dans une opinion dissidente de 2019. C’est pourtant ce vers quoi la Cour semble s’acheminer. Si le changement a lieu, cela permettra d’annuler des centaines de dispositions adoptées au moment où la doctrine de non-délégation avait été abandonnée. L’affaire West Virginia contient les éléments d’une véritable révolution constitutionnelle. Comme l’avait dit Roosevelt en 1937 en écho à la situation de l’époque, cela « rendrait notre démocratie impuissante ».

L’EPA n’est pas la seule visée. Le but de la droite est de tuer « l’État administratif », régulièrement dénoncé par Donald Trump ou Steve Bannon, et qui est l’épouvantail des conservateurs et des libertariens. Les arguments les plus extrêmes dépassent le cas des régulations écologiques et visent une modification fondamentale de la structure gouvernementale, qui priverait l’exécutif de ses pouvoirs réglementaires en matière de protection de l’environnement, mais aussi de sécurité sur le lieu de travail, d’heures supplémentaires ou de vaccination, pour ne citer que quelques sujets qui relèvent de la compétence réglementaire des agences. C’est aussi un moyen de rendre aux États fédérés les pouvoirs que leur confèrent la Constitution et le dixième amendement (qui réserve aux États tous les domaines non attribués au pouvoir fédéral) et qui, selon les conservateurs, leur auraient été confisqués par la montée en puissance de l’exécutif fédéral.

  • 1. Créée dans les années 1980 à l’initiative d’Antonin Scalia, qui deviendra plus tard juge à la Cour suprême, pour lutter contre ce qu’il estimait être une dérive gauchiste des juridictions fédérales.
  • 2. Ces blocages législatifs par le parti minoritaire au Congrès ne sont pas nouveaux : les présidents Obama et Trump en ont fait l’expérience. C’est la raison pour laquelle tous deux ont gouverné par décrets et se sont appuyés sur le pouvoir réglementaire des agences. Aujourd’hui, les Républicains bloquent l’adoption des lois voulues par l’administration Biden sur l’immigration, le climat, les armes à feu et le droit de vote.
  • 3. Cour suprême, arrêt National Federation of Independent Business, et al., v. Department of Labor, Occupational Safety and Health Administration, et al., no 21A244, 13 janvier 2022 ; et Ohio, et al., applicants 21a247 v. Department of Labor, Occupational Safety and Health Administration, et al., no 21A247, 13 janvier 2022.
  • 4. Voir Maxine Joselow, “Court ruling on social cost of carbon upends Biden’s climate plans”, The Washington Post, 21 février 2022.
  • 5. Édouard Lambert, Le Gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois [1921], préface de Frank Moderne, Paris, Dalloz, 2005.
  • 6. Le recours à la doctrine jurisprudentielle des « questions essentielles » (Major Questions) vise à interdire tout décret qui risque de bouleverser l’ensemble d’un secteur économique. Les décisions d’une agence susceptibles d’avoir des conséquences économiques et politiques majeures ne peuvent reposer sur une disposition législative vague. Voir Kevin O’Leske, “Major questions about the ‘Major Questions’ doctrine”, Michigan Journal of Environmental & Administrative Law, vol. 5, no 2, 2016, p. 479-500 et Michael C. Behrent, « Le fédéralisme américain ou la souveraineté divisée », Esprit, mars 2022, p. 93-103.
  • 7. Cour suprême, arrêt Gundy v. United States, no 17-6086, 588 U.S., 2019.

Anne Deysine

Anne Deysine, juriste et américaniste, est Professeur des universités. Ses deux derniers ouvrages sont La Cour suprême des États-Unis, droit, politique et démocratie, Dalloz, 2015 et Les États-Unis et la démocratie, L'Harmattan, 2019.

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