Constitutionnaliser le droit à l'avortement ?

Depuis la décision de la Cour suprême des États-Unis du 24 juin dernier, qui a remis en cause la protection de l’avortement, la fragilité d’un droit que l’on pensait acquis est apparue bien au-delà des frontières états-uniennes, suscitant des inquiétudes jusqu’en France. Dans la foulée, une proposition de l’insérer dans la Constitution avait émané de la majorité, qui avait pourtant voté contre une proposition en ce sens de la France insoumise en 2018. Or, le 24 novembre dernier, c’est une proposition de loi constitutionnelle de LFI qui a été adoptée. On peut s’interroger sur l’opportunité et le sens d’une telle inscription d’un nouveau droit. Mais alors qu’un rare consensus semble se dégager, nous tenons peut-être une occasion de faire se rencontrer le politique et le juridique.

Constitutionnaliser dans un pays sans esprit constitutionnel

Les droits renvoient autant à un contenu moral qu’à leur formalisation juridique : leur garantie peut être assurée par l’administration, par la loi ou la Constitution. La Constitution de 1958 contient très peu d’énoncés pouvant recevoir la qualification de droit, si ce n’est la protection de la liberté individuelle et l’interdiction de la peine de mort inscrites aux articles 66 et 66-1. La plupart des droits que les juristes manient proviennent de textes qui n’ont acquis de valeur constitutionnelle qu’avec une décision du Conseil constitutionnel de 1971, qui a visé la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) et le préambule de la Constitution de 1946. La Charte de l’environnement s’y est ajoutée en 2004. Le juge lui-même proclame par ailleurs des principes à valeur constitutionnelle sans que le lien avec l’énoncé ne soit toujours évident, ni l’aspect créateur d’une telle activité tout à fait admise par les juristes. L’enjeu est pourtant crucial : un droit constitutionnel peut être opposé au législateur devant le Conseil constitutionnel et à l’administration devant les juges administratifs et judiciaires, voire à des acteurs privés.

En soi, l’interruption volontaire de grossesse (IVG) est garantie et encadrée par la loi de 1974 et l’on peut estimer son inscription au rang constitutionnel inutile1, sauf à s’opposer à des changements législatifs à venir, que rien n’interdit, d’ailleurs, d’imaginer pour des jours sombres. S’agit-il seulement d’une réponse à une décision nord-américaine voire d’une instrumentalisation politique du droit2 ? C’était l’argument mobilisé au Sénat contre la proposition de loi constitutionnelle de Mélanie Vogel, en octobre dernier.  

Un premier argument favorable tient à la nature symbolique de la proclamation d’un droit, que l’on peut appeler politique si l’on veut, mais qui n’a rien d’instrumental. L’inscription dans un texte constitutionnel renvoie à l’idée de la norme la plus haute de notre État voire, dans l’acceptation contemporaine du constitutionnalisme, à un ensemble de valeurs et principes. Si l’on voit la Constitution comme la formalisation d’un contrat social, on verrait mal en quoi les droits reproductifs, dans la société d’aujourd’hui, devraient en être exclus3. Mais le constitutionnalisme français est paradoxal. Il reprend les discours contemporains sur les principes et valeurs constitutionnels, tel qu’on les entend aux États-Unis ou en Allemagne, dans une culture qui y était hostile. Depuis 1789, en effet, la France a été marquée alternativement par le légicentrisme, selon lequel la légitimité vient des représentants au Parlement, et par un décisionnisme favorable à l’exécutif, à l’instar de la vision gaullienne. Le politique prévaut et l’État de droit est défini avant tout comme l’organisation des pouvoirs publics et l’existence d’un cadre formel aux décisions. C’est la raison pour laquelle la Constitution de 1958 est pauvre en droits et libertés tandis que les juges français rédigent leurs décisions d’une manière bien plus laconique que les juridictions de pays plus ouverts au discours des droits et au libéralisme politique.

Le juge français ne se prive pas de créer des droits, libertés et principes pour autant, à l’occasion des litiges auxquels il répond. Les énoncés sont toujours des textes à interpréter et les notions maniées par les juristes sont particulièrement indéterminées, à l’instar de l’ordre public, du respect de la dignité humaine ou du principe de fraternité, à partir desquels l’on peut tirer un grand nombre de conclusions contradictoires. Le droit français a embrassé le discours des droits et valeurs fondamentales tout en gardant le laconisme d’un formalisme déductif, comme si le juge pouvait n’être que la bouche de la loi. Toute discussion plus poussée du contenu des droits est perçue comme politique et illégitime, si bien que le Conseil constitutionnel n’a pas pour habitude d’expliciter ses choix, mais cela ne veut pas dire qu’il ne fait pas de politique pour autant : toute discussion relative aux droits est politique et ce n’est qu’à l’issue d’un raisonnement clair, argumenté et transparent que l’on peut atteindre une rationalité juridique, si tant est que la chose soit tout à fait possible. Il est tout de même absurde que l’on en soit, en France, à faire dire tant de choses aux articles 24 ou 45 de la DDHC de 1789 alors qu’ils disent parfois si peu des sujets qui nous préoccupent, nous, contemporains. Le droit est alors une exégèse bien abstraite où l’on élabore des concepts à partir de quelques mots secs qui n’ont plus de sens que pour les connaisseurs.

On pourrait d’ailleurs très bien imaginer que le Conseil constitutionnel reconnaisse un jour un principe constitutionnel d’accès à l’interruption volontaire de grossesse, via l’instrument des principes fondamentaux des lois de la république par lesquels il donne valeur constitutionnelle à des lois d’application continue, comme celle de 1974, ou en étendant la liberté de l’article 2 de la DDHC. Mais faut-il attendre d’un juge de résoudre une telle question qui ne se poserait qu’en cas d’une éventuelle atteinte au droit en cause ? Qui plus est lorsque ce juge est aussi taiseux, se refusant à expliciter ses choix quand bien même tout discussion juridique relève par nature, si ce n’est de la vie partisane, du politique en ce qu’il porte des visions du monde et, ici, de la place du choix dans la procréation ? La constitutionnalisation permet justement, par la fiction qu’est le constituant, de passer du politique politicien au politique argumenté, mais à condition que le débat soit bien mené. Il faut ici profiter de l’opportunité qui se présente ici, à l’occasion d’un rare consensus, de se saisir de notre Constitution. Que le juge ne s’en préoccupe pas encore – comme il le fait à l’inverse aux États-Unis, ou la Constitution est par ailleurs très difficile à modifier – n’est pas une lacune mais au contraire un espace laissé au débat politique, y compris sur les normes juridiques. À défaut d’avoir une déclaration des droits substantielle comme la plupart des démocraties constitutionnelles, à défaut de discussions plus riches sur le sens politique des choix juridiques, nous pourrions au moins choisir un nouvel énoncé collectif sur un sujet crucial.

L’intérêt d’une inscription constitutionnelle est cependant loin d’être seulement symbolique. Elle peut être opposée au législateur et à l’exécutif contre une régression, ce qui n’est jamais à exclure, surtout qu’une régression n’est pas uniquement la suppression pure et simple d’un droit. Le principal obstacle à l’avortement en France aujourd’hui est l’appauvrissement des services publics qui prive effectivement des personnes d’y recourir. Ce n’est pas de la théorie ni une menace fantomatique. C’est cette réalité que le droit constitutionnel devrait intégrer s’il ne voulait pas en rester à une forme creuse comme il l’est souvent dans notre pays, en ne s’interrogeant pas sur les questions essentielles auxquelles le droit, pourtant, est appelé à répondre. Les arguments à l’encontre d’une constitutionnalisation défendent en réalité une culture juridique sans esprit constitutionnel, où la norme suprême est une simple orientation procédurale, et ce alors même qu’en réalité, nos juges répondent à des questions de société, et qu’ils dialoguent avec des juges comme la Cour européenne des droits de l’homme qui ne se prive pas d’y apporter des réponses élaborées, en se fondant sur un texte qu’elle interprète de manière créative. On peut juger le processus illégitime, mais il existe et le meilleur moyen de lui conférer plus de légitimité est de créer une délibération publique sur la norme constitutionnelle.  

Les formes de la constitutionnalisation

Les différentes propositions de loi empruntent des voies lexicales qui traduisent différentes manières de voir ce processus. Le Rassemblement national a proposé de manière étrange de renvoyer aux dispositions du Code de santé publique – parce qu’elles incluent la clause de conscience – mais puisque la loi peut être modifiée, un tel renvoi ne ferait peser aucune obligation particulière sur le législateur. La proposition a été abandonnée. La majorité présidentielle a d’abord repris la formulation de l’abolition de la peine de mort et de la liberté individuelle, inscrites aux articles 66 et 66-1, en proposant pour un article 66-2 que « Nulle femme ne peut être privée du droit à l’interruption volontaire de grossesse ». Une première version s’en tenait à « Nul ne peut… », la nouvelle ayant pour effet d’exclure les personnes transgenres de l’interruption volontaire de grossesse, alors même que l’inscription d’un autre sexe à l’état civil est possible en droit français.

La France insoumise a elle proposé une formulation plus ambitieuse, adoptée par 337 députés contre 32 le 24 novembre dernier : « Nul ne peut porter atteinte au droit à l’interruption volontaire de grossesse. La loi garantit à toute personne qui en fait la demande l’accès libre et effectif à ces droits 6 ». Une extension à la contraception a été enlevée pour satisfaire les élus Renaissance. Ces tractations ont mis au jour les positions des uns et des autres, mais il faut saluer ce que l’on pensait impossible la veille : l’entente encore les groupes parlementaires – incluant les votes de députés LR et dans une moindre mesure RN – pour la première fois, d’une manière si flagrante, depuis la nouvelle composition de l’Assemblée nationale, et qui plus est sur un texte proposé par l’opposition, lors du peu de temps qu’elle avait pour choisir l’ordre du jour. Qu’il s’agisse de renforcer les droits procréatifs ne rend l’évènement que plus important.  

En évoquant la garantie et qui plus est l’accès libre et effectif – il ne manque que l’accès égal –, là où la majorité s’en tenait à interdire l’atteinte au droit, une telle disposition serait susceptible de mettre ce que les juristes appellent une obligation positive à la charge des pouvoirs publics, c’est-à-dire leur imposer de prendre des mesures pour la protéger au lieu de seulement s’abstenir d’y porter atteinte. La précision aura surtout un effet politique en contraignant symboliquement les pouvoirs publics, car on sait les juges français peu enclins à élaborer des obligations de ce type, en particulier à partir de la norme constitutionnelle,  , ainsi qu’on l’a vu avec la Charte de l’environnement ou le préambule de 1946, dont les dispositions sont rarement entendues par le juge comme comprenant des droits sociaux ou environnementaux directement applicables, alors qu’ils le pourraient tout aussi bien, en droit, que la DDHC porte des droits civils et politiques. Les juristes français s’en tiennent à la fois à une vision conservatrice que le droit pourrait porter et à une prudence vis-à-vis du constitutionnalisme qui laisse aux autorités publiques une large marge de manœuvre sur les sujets jugés controversés.

Le droit et les juges font en réalité chaque jour des choix politiques lorsqu’ils discutent des finances publiques, de la liberté du commerce et de l’industrie, des conditions posées aux nationalisations, ou encore, comme dans une récente décision du Conseil constitutionnel, de la restriction apportée à la liberté de choix exprimée par les directives anticipées en matière de fin de vie. Mais l’on peut espérer, un jour, qu’un degré de contrainte plus élevé soit déduit de l’idée d’un accès effectif à l’avortement à l’égard des mesures qui en restreignent les moyens pratiques. C’est un sens qui commence timidement à émerger de la Charte de l’environnement dans la jurisprudence et plus largement, comme l’ont montré du côté du juge administratif ces dernières années les injonctions faites à l’État de protéger la dignité des migrants à Calais. Il faut donner corps à ce processus en enrichissant les raisonnements qui permettent de discuter des obligations constitutionnelles, bref donner son plein sens politique au constitutionnalisme. Le droit garde une spécificité, celle de faire passer pour normal l’état de fait que ses mots transforment en norme. Il faut s’en saisir, à l’occasion d’un consensus politique comme aujourd’hui, pour affirmer que l’avortement doit être garanti matériellement pour tous.

Quel est la chance pour cette proposition d’aboutir ? La difficulté est que la manière dont l’article 89 de la Constitution est comprise implique un référendum pour une proposition de loi constitutionnelle, une fois que celle-ci est adoptée en les mêmes termes par les deux chambres (elle a été adoptée par l’Assemblée nationale à ce jour), ce qui sera difficile au Sénat, qui a déjà rejeté une proposition. À l’inverse, une adoption par le Parlement réuni en Congrès est possible, mais il faut que la loi soit un projet déposé par le gouvernement et que le Président le décide. Emmanuel Macron ne semblant enclin ni aux débats difficiles, ni aux progrès sociétaux importants, on peut douter que cela survienne. Un référendum permettrait-il ensuite d’adopter la proposition ? Les campagnes publiques sont retorses, on le sait : un argument fréquent insiste sur les divisions, la manipulation des masses et les discours réactionnaires qui surviendraient. Mais il ne faut pas être dupe de l’aisance bien peu démocratique avec laquelle nos dirigeants et intellectuels dédaignent le référendum pour la raison qu’il constituerait une boite de pandore réactionnaire. Le vote du 24 novembre a même montré un rare exemple d’unité de la part des représentants. Le plébiscite semblerait absurde sur un tel sujet et alors que la proposition vient de l’opposition. Un référendum serait alors l’occasion de poursuivre le débat national. Ne pas laisser les questions constitutionnelles à la technique juridique est l’enjeu contemporain des démocraties.

• 1. Anne Levade, « Inscrire le droit à l’avortement dans notre Constitution, une proposition ni justifiée ni pertinente »,  Club des juristes, 27 juin 2022. URL : https://blog.leclubdesjuristes.com/inscrire-le-droit-a-lavortement-dans-notre-constitution-une-proposition-ni-justifiee-ni-pertinente-par-anne-levade-professeur-de-droit-public-a-luniversite-paris-1-pantheon-sorbonne-membre-du/
• 2. Ibid.
• 3. Stéphanie Hennette-Vauchez, Diane Roman et Serge Slama,  « Pourquoi et comment constitutionnaliser le droit à l’avortement »,  La Revue des droits de l’homme, 07 juillet 2022. URL : http://journals.openedition.org/revdh/14979 
• 4. « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression. »
• 5. « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi. »
• 6. Des universitaires ont proposé une formulation encore plus ambitieuse, en ajoutant à l’accès à toute personne que la loi doit garantir « le respect de l’autonomie personnelle, les droits procréatifs et l’accès aux soins et services de santé », autant de termes qui n’ont pas d’équivalents dans nos textes constitutionnels, voir Stéphanie Hennette-Vauchez, Diane Roman et Serge Slama,  « Pourquoi et comment constitutionnaliser le droit à l’avortement », op. cit.